Üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınmış alacakların rehinli alacak sayılıp İİK m.308/h hükmünde öngörülen prosedüre mi dahil edileceği yoksa adi alacak sayılıp adi alacaklılar toplantısı nisabına mı eklenmesi gerektiği hususu, konuya ilişkin Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 2021/1792 E., 2021/100 K., 15.09.2021 tarihli kararının incelenmesi ve eleştirisi işbu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.
Anılan Yargıtay içtihadına geçmeden önce şu hususları belirtmekte fayda bulunmaktadır:
7101 sayılı Kanun ile İcra İflas Kanunu’nda yapılan değişiklik öncesi dönemde Yargıtayın istikrar kazanmış uygulaması, üçüncü şahıs ipoteği ile güvence altına alınan alacakların adi alacak sayılması gerektiği ve konkordato nisabında dikkate alınması gerektiği yönünde idi. (Yargıtay HGK 26.06.1971 T., 1970/İc. İf 7/417; Yargıtay 11. HD. 01.12.1988 T., 8456/7281, Yargıtay 11. HD 15.06.1990 T., 3457/4791, Yargıtay 11. HD. 11.07.1990 T., 4754/5189 sayılı karar (kararlar için bkz: Sümer Altay, Ali Eskiocak, Konkordato ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, 5. Bası, Vedat Kitapçılık, 2019, s:314, dipnot 12’de bahsi geçen sayfalar) Yargıtayın söz konusu yerleşik uygulaması doktrindeki ağırlıklı görüş tarafından da benimsenmekte idi.
Bu noktada 7101 sayılı Kanun ile iflas erteleme kurumu kaldırılarak, İİK’nın konkordato hükümlerinin köklü bir şekilde değiştirildiği dikkate alındığında, 7101 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi dönemdeki üçüncü şahıs rehniyle güvence altına alınan alacakların adi alacak sayılması ve bu alacakların adi alacaklılar toplantısı konkordato nisabında dikkate alınması gerektiğine ilişkin Yargıtay içtihatlarının 7101 sayılı Kanun ile değişik konkordato hükümleri çerçevesinde geçerliliğini koruyup korumadığının üzerinde durulması gerekmektedir.
7101 sayılı Kanun ile değişik konkordato hükümlerinin uygulandığı yeni dönemde üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların adi alacak sayılıp adi alacaklılar toplantısı nisabında dikkate alınması gerektiğine ilişkin incelemeye de konu olan Yargıtay içtihatları olduğu gibi (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2021/1389 E., 2021/275 K., 16.02.2021 T., Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2021/4430 E., 2021/2814 K., 17.06.2021 T., Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/1792 E., 2021/100 K., 15.09.2021 T.), doktrindeki ağırlıklı görüşün de bu yönde olduğunu belirtmek gerekir (Sümer Altay, Ali Eskiocak, Konkordato ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, 5. Bası, Vedat Kitapçılık, 2019, s:314 vd., s:366; Müjgan Tunç Yücel, Konkordato Mühletinin Alacaklılar Bakımından Sonuçları, 1. Bası, On İki Levha Yayınları, 2020, s: 185, s:43 vd.; Selçuk Öztek, Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni Konkordato Hukuku, 2. Bası, Adalet Yayınevi, 2019, s: 615).
Bununla birlikte, 7101 sayılı Kanun ile değişik konkordato hükümlerinin uygulandığı yeni dönemde, üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların rehinli alacak sayılıp İİK m.308/h hükmü kapsamında rehinli alacak prosedürüne tabi olması gerektiğine dair Bölge Adliye Mahkemesi içtihatları (örnek kararlar için bakınız: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 2020/2109 E., 2020/2211 K., 24.12.2020 T.; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 2020/1232 E., 2020/1402 K., 04.11.2020 T.; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 2020/1403 E., 2020/1401 K., 04.11.2020 T.) olduğu gibi doktrinde azınlıkta kalan görüşlerin de bulunduğunu belirtmek gerekir. (Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Murat Atalı, Doç. Dr. Ersin Erdoğan, Üçüncü Kişi Rehniyle Güvence Altına Alınmış Olan Alacakların Borçlunun Konkordato Nisabında Dikkate Alınıp Alınmayacağı Meselesi, 16.10.2020, Lexpera Blog; Prof. Dr. Selçuk Öztek, Adi Konkordatoda Üçüncü Kişi Rehninin Akıbeti Hakkında Bazı Düşünceler, 09.09.2020, Legal Blog, Legal.com.tr)
Konuya ilişkin Yargıtay içtihatlarına baktığımızda işbu incelemeye konu Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 2021/1792 E., 2021/100 K. ve 15.09.2021 tarihli kararında üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların adi alacak sayılması gerektiği içtihat edilmiştir. Anılan kararın gerekçesi şu şekildedir:
“Uyuşmazlık üçüncü kişi ipoteği ile teminat altına alınan alacağın adi alacak olarak nisapta nazara alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İİK 295. maddesi "Mühlet sırasında rehinde temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez" şeklindedir.
17.07.2003 tarih ve 4949 Sayılı Kanunla değişik İİK 289. maddesi de aynı ifadeleri taşımaktadır. 28.02.2018 tarih ve 7101 Sayılı Kanun yürürlüğünden önce doktrin maddede belirlenen rehinli malın borçluya ait olması konusunda fikir birliği içindedir. (Gündoğan, Postacıoğlu, Üstündağ Kuru) Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 20.10.1993 tarih 6282/6805 karar sayılı ilamında da üçüncü kişi rehninin konkordato nisabında adi alacak olarak göz önünde bulundurulmasına karar vermiştir.
Meseleyi konkordatonun amacı çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Konkordato dürüst bir borçlunun belli bir zaman kesiti içerisindeki bütün adi alacaklarını yetkili makamın onayı ve alacaklı çoğunluğunun kabulüyle tasfiyesinin sağlandığı bir icra biçimidir.
Bu amacın gerçekleştirilmesi yani konkordatonun başarıya ulaşması için borçlunun malvarlığının korunması gerekir. İİK nın 295. maddesi de bu amaca hizmet eden bir hüküm içerir. Rehni üçüncü kişinin vermesi halinde bu rehnin paraya çevrilmesi konkordato talep eden borçlunun pasifine etki etmeyecektir. Bu haliyle üçüncü kişi tarafından verilen rehnin paraya çevrilmesini konkordato kapsamında engellenmesi kanun koyucunun amaçladığı bir sonuç olarak düşünülemez.
İİK nda bu ve buna benzer maddelerde amaç borçlunun malvarlığını korumak ve bu sayede konkordato projesinin başarıya ulaşmasını sağlamaktır. Alacağı üçüncü kişi rehni ile teminat altına alınan alacaklı kanundaki sınırlamalara bağlı kalmadan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilecek ve asıl borçlunun konkordato takibinin kabul edilmesi halinde rehinden karşılayamadığı alacak için konkordatoya tabi olarak talep edebilecektir. Malı satılan üçüncü kişide rücû alacağını ancak konkordato nisabına dahil edilmesi halinde talep edilebilecektir.
İİK 303. maddesinde “konkordatoya hayır oyu veren alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarının muhafaza eder” hükmünü taşır. Taşınmazını borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişinin borçtan birlikte sorumlu olduğunda tereddüt yoktur. Alacaklının bütün haklarını muhafaza edebilmesi ancak konkordato nisabına dahil edilerek oy kullanmasına bağlanmıştır. Bu alacak rehinli alacak olarak kabul edilerek alacaklıya oy hakkı verilmediği takdirde İİK 303. maddenin uygulanması mümkün olmayacaktır.
İİK 298/1 maddesi “komiser görevlendirilmesini müteakip borçlunun mevcudunun bir defterini yapar ve mallarının kıymetini takdir eder” hükmünü taşır. Bu değerlendirme borçlunun malları ile sınırlıdır. Üçüncü kişiye ait malın değeri bu aşamada belirlenmediği için alacaklının rehin dışında ne kadar alacağının kalacağı tespit edilemeyeceğinden üçüncü kişi rehniyle temin edilen alacağın tamamının adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi hem alacaklı hem de asıl borçluya rücû edecek alacaklı açısından gerekliliktir. Bu bağlamda taşınmazı satılan üçüncü kişi nisaba ve sonuç olarak konkordatoya tabi olmadan alacağını tam olarak alma hakkına sahip olacağından bu kabul diğer alacaklıların zararına olabilecektir.
Yukarıda belirtildiği gibi konkordatonun başarıya ulaşması için borçlunun malvarlığının korunması amaçlanmıştır. Gerek 295. maddenin ruhunda ve gerekse 45. madde bağlamında zikredilen rehinli malların borçlunun kendisine ait mallar olduğunun kabulünde zorunluluk vardır.
İİK 307. maddesi rehinli malların ve finansal kiralama konusu malların paraya çevirme ve muhafazasını erteleme hükümleri içermektedir. Hiç şüphe yok ki bu madde kapsamında borçlunun konkordato projesi için gerekli olan mallar zikredilmektedir. Kanunun lafzı da bu konuda açıktır. Üçüncü kişi ipoteklerini bu kapsamda kabul etmenin kanunun ruhuna ve konkordatonun amacına uygun olduğundan bahsedilemez.
Tüm bu gerekçeler nazara alındığında üçüncü kişi ipoteği ile teminat altına alınan alacakların konkordato da adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi konkordato kurumunun işlerliği, alacaklının teminat dışı kalan alacağı, ipotek veren üçüncü kişinin rücû ilişkisi açısından gereklidir. 7101 Sayılı Kanun öncesi Yargıtay uygulamalarının değiştirilmesini, gerektirir kanuni bir düzenlemede bulunmamaktadır.
Bu gerekçeler ışığında alacağı üçüncü kişi rehniyle temin edilen alacaklının alacağının adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi borçlu ve rehin veren 3.kişinin kanunun 303. maddesi çerçevesinde hareket etmesi gerekeceğinden sonucu itibariyle doğru olan kararın gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.”
İçtihada konu Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi’nin 2020/1403 E. 2020/1401 K. ve 04.11.2021 tarihli kararında özetle; “Dairemizce de, daha önce 3. kişiye ait taşınmazlar üzerinde kurulan rehinle temin edilmiş olan alacakların adi alacak olduğu görüşü doğrultusunda kararlar verilmişti. Ne var ki bu defa Dairemizce, 7101 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra, rehin kim tarafından tesis edilirse edilsin İİK'nın 308/h maddesindeki düzenlemeye tâbi olduğu, rehinli alacaklının teminatsız kalan kısım yönünden konkordato nisabında dikkate alınacağı, İİK'nın 302/4. maddesi uyarınca konkordato projesinin kabulünün esas itibariyle projeden etkilenecek alacaklılara bırakıldığı, sonuç olarak üçüncü kişiye ait bir malın rehniyle güvence altına alınmış alacağın adi alacak sayılmasının ve konkordato projesinin oylamasına dahil edilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmiştir. Somut olayda, üçüncü kişi rehniyle alacağı teminat altına alınan alacaklıların konkordato nisabından çıkarılması halinde de red oyu kullandıkları göz önünde tutularak konkordato isteyen şirketin konkordato projesinin İİK'nın 302/3. maddesinde öngörülen alacak ve alacaklı nisabıyla kabul edilmiş olması karşısında İlk derece Mahkemesi kararının sonuç yönünden etkilenmeyeceği anlaşılmış olup, HMK'nın 353/(1)-b.2 ve 355. maddesi uyarınca, İlk T.C. derece Mahkemesi kararını gerekçe yönünden düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.” denilerek üçüncü kişiye ait taşınmaz üzerinde kurulan rehinle temin edilmiş alacakların rehinli sayılması gerektiği vurgulanmış ve ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmiştir. Ancak söz konusu karara karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine konu Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’ne intikal etmiştir.
Yeni konkordato döneminde Yargıtay 6. Hukuk Dairesi tarafından verilen son karar olması nedeniyle yeni düzenleme kapsamında yeniden tartışılması önceki konkordato hükümlerinin değiştirildiği dikkate alındığında önceki uygulamanın tartışılmasında fayda görüldüğünden çalışmaya konu içtihadın yeniden değerlendirmesi uygulamada oluşan çelişki yaratan durumlar sebebiyle üzerinde yeniden düşülmesi gerektiği inancıyla iş bu çalışma kaleme alınmıştır.
Ayrıca daha öncesinde de incelemeye konu Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin anılan kararıyla paralel olarak Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin 2021/1389 E. 2021/275 K., 16.02.2021 T. kararında da aynı hukuki sonuca vararak, üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların adi alacak sayılmasına karar verilmiştir. Güncel olarak konkordato kararlarını inceleme görevi Yargıtay’daki yeni iş bölümü çerçevesinde Yargıtay 6. Hukuk Dairesine bırakıldığından güncel olarak bu kararın gerekçesi de irdelenerek incelenmesi gerekmiştir.
Yargıtayın üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacağın adi alacak sayılmasına dair kararlarının dört temel gerekçeye dayandığı anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki konkordatonun amacından yola çıkılarak konkordatonun üçüncü şahsın değil, borçlunun malvarlığını korumayı amaçladığı, ikincisi üçüncü şahsın olası rücu hakkının korunması, üçüncüsü İİK m.307 hükmünün kapsamı ve dördüncüsü de İİK m.303’ün uygulanabilme durumudur.
7101 sayılı Kanunla yapılan köklü değişiklik sonrasında yeni dönem konkordato hukuku bakımından aşağıda belirtilen gerekçelerle Yargıtayın üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların adi alacak sayılması gerektiği görüşüne katılmama nedenlerini ana hatlarıyla açıklamak gerekirse:
Öncelikle ipoteğin tanımını yapmak gerekirse, doktrinde ipotek kavramı, kişisel bir alacağı güvence altına alma amacı güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağının elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hak olarak tanımlanmaktadır. (Akipek, J.G. / Akıntürk, T. Eşya Hukuku, 2009, s:786; Gürsoy, K./ Eren, F./ Cansel, E. Türk Eşya Hukuku, 1984, s.1032. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi de 2018/504 E., 2020/3082 K. 09.03.2020 T. kararında ipoteği, “bilindiği üzere taşınmaz rehin türlerinden biri olan ve tapu siciline tescil ile kurulan ipotek, ipotek alacaklısına, teminat altına alınan borcun ödenmemesi halinde, taşınmaz daha sonra 3. kişiye satılmış yahut üzerinde başkaca ayni haklar tesis edilmiş olsa bile, taşınmazı sattırarak alacağını alabilme yetkisi sağlayan ayni bir haktır” şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu ipotek hakkının alıcısını ne kadar güçlü bir şekilde koruduğunu dikkate alırsak, ayni hakkı işlevsiz kılacak sonuçlara varabilmek için bunun yorumdan ziyade ancak yasal bir dayanakla ancak mümkün olabileceğini öncelikle belirtmek gerekir.
Bu kapsamda 7101 sayılı Kanunun konkordatonun rehinli alacakla ilgili hükümlerine bakıldığında, bu hükümlerin sadece borçlunun malvarlığından sağlanan rehinli alacakları kapsadığı, üçüncü şahıs malvarlığından sağlanan rehinleri kapsamadığı ve bunların adi alacak prosedürüne tabi olması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Tam aksine özellikle 7101 sayılı yasa ile eklenen “II. Rehinli Alacaklılarla Müzakere ve Borçların Yapılandırılması” bölüm başlıklı İİK m.308/h hükmünün madde kenar başlığı, madde metni ve gerekçesi, eski yasa dönemindeki uygulamanın terk edilmesi gerektiğini göstermektedir. Zira, anılan “rehinli alacaklılarla müzakere ve borçların yapılandırılması” düzenlemesi, geçerlilik kazanması, konkordatonun kabulü ve tasdikiyle gerçekleşen konkordato benzeri bir borçların yapılandırılması usulü öngörmektedir. Anılan hükmün sadece borçlunun malvarlığından karşılanan rehinle sınırlı olarak uygulanması gerektiğine dair bir hüküm olmadığı gibi, aksine üçüncü şahıs malvarlığı ile temin edilen rehinli alacaklılar açısından da uygulanması gerektiği sonucunu doğuracak lafzi ifadeler mevcuttur. Anılan hükmün birinci fıkrasında borçlunun “alacaklı lehine rehin tesis edilmiş borçlarının yapılandırılmasını bu madde uyarınca talep edebilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Üçüncü kişi rehniyle temin edilmiş bir alacağının hukuki niteliğinin “rehinli alacak” olduğu ve o borcun da “alacaklı lehine tesis edilmiş borç” niteliğinde olduğu tartışmasızdır. Anılan hükmün ikinci fıkrasında “bütün rehinli alacaklılar” ifadesine yer verilmiş, sekizinci fıkrasında “her rehinli alacaklı” ifadesi kullanılmıştır. Yine anılan hükmün son fıkrasında rehinli alacakların bu madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, 285 ila 309/1 maddelerinin açıkça belirtilmedikçe rehinli alacaklar hakkında uygulanmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yasanın anılan hükmünün borçlu malvarlığından ya da üçüncü şahıs malvarlığından temin edilen ayrımı yapmaksızın bütün rehinli alacakları kapsayacak şekilde geniş düzenlendiği ve açık olduğu ortadadır.
Kaldı ki, gerekçe de bu hususu destekler niteliktedir. Gerçekten de maddenin Alt Komisyon Önerge Gerekçesi’nin son iki cümlesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır: “Kanunun On ikinci Babının “Adi Konkordato” başlıklı Birinci Bölümü rehinli alacaklılar dışındaki alacaklılar bakımından kurgulanmaktadır. Rehinli alacaklıların konkordato karşısındaki durumları ise bu maddeyle On ikinci Baba eklenen İkinci Bölüm be 308h maddesinde düzenlenmektedir. Bu sebeple herhangi bir karışıklığa meydan vermemek için Kanunun 285 ila 309/1 maddelerinin açıkça belirtilmedikçe rehinli alacaklılar hakkında uygulanmayacağı hükme bağlanmaktadır.”
Netice itibarıyla 7101 sayılı Kanun ile değişik İİK hükümlerinde rehinli alacakların borçlu malvarlığından sağlanan rehinler, üçüncü şahıs malvarlığından sağlanan rehinler şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutulup, üçüncü şahıs malvarlığından sağlanan rehinli alacakların “adi alacak” sayılmasını ve adi alacakların prosedürüne tabi olmasını sağlayacak bir hüküm olmadığı gibi tam tersi 308h/son fıkra hükmünde aksine açık yasal bir düzenleme olmadığı müddetçe rehinli alacakların adi konkordato hükümlerine tabi olmasını yasaklayan bir düzenleme söz konusudur. Dolayısıyla gerek kanunun lafzı gerekse gerekçesi üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların da rehinli alacak sayılmasını ve İİK m.308/h hükmündeki prosedüre tabi tutulmasını gerektirdiğini rahatlıkla söylenebilir.
Diğer yandan 7101 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi dönemde üçüncü şahıs ipoteği ile güvence altına alınan alacakların konkordatoda adi alacak sayılmasının sebeplerinden birisi ve belki de en önemlisi kişisel malvarlığından ödemeyi yapma ihtimali olan rehne konu malın sahibi üçüncü şahsın müstakbel rücu hakkının korunması, teminattan yararlanmasına imkan tanınmasıdır. Gerek o dönemki Yargıtay içtihatlarında gerekse doktrinde bu hususun altı özellikle çizilmiştir. Zira 7101 sayılı yasa ile değişiklik öncesi dönemde mülga İİK m.298 hükmüyle konkordatoya yazılmış bütün imtiyazsız alacaklılar ile tüm imtiyazlı alacaklılar için bu alacaklılar vazgeçmediği sürece teminat yatırılması gerekmekteydi. Üçüncü şahıs malvarlığından sağlanan ipotekle güvence altına alınan alacak da adi alacak sayıldığı için, bu alacak için de borçlunun teminat göstermesi aranmakta, üçüncü şahıs borçlunun borcunu ödediği takdirde bu teminattan yararlanabilmekte idi. Böylece üçüncü şahsın olası rücu hakkı korunmuş olmaktaydı. Oysa 7101 sayılı Kanun ile değişik İİK m.305/f.1 d bendinde sadece 206. maddenin birinci sırasındaki imtiyazlı alacaklılar ile konkordato mühleti içinde komiserin izniyle akdedilmiş alacaklılar açısından (bu alacaklılar açıkça vazgeçmedikçe) teminat yatırılması zorunlu hale getirilmiştir. Şu halde üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacak önceki kanun dönemindeki görüş kabul edilse ve adi alacak sayılsa dahi, teminata tabi olmayacaktır. Başka bir deyişle, ileride kendi malından konkordato borçlusunun borcu tahsil edildiğinde doğacak olan üçüncü kişinin rücu alacağı kanunen teminata bağlanabilecek bir alacak değildir ki, bu alacak konkordato komiserine yazdırılmaması ve nisaba dahil edilmemesi halinde teminatsız kalabilsin. Zaten baştan beri olmayan bir teminattan sonradan mahrum kalınması da söz konusu olamaz. Neticede ipotek veren üçüncü kişinin müstakbel rücu alacağının teminat altına alınması gerektiği şeklindeki görüş, üçüncü şahıs malı üzerindeki ipotekle teminat altına alınan alacağın, konkordatoda adi alacak olarak değerlendirilmesine 7101 sayılı Kanun döneminde artık haklı bir gerekçe teşkil etmez.
Nihayet alacakları üçüncü şahıs malvarlığından temin edilen rehinle güvence altına alınan alacaklıların, “adi alacaklı” sayılmaları neticesinde, adi alacaklılar arasında eşitlik prensibine dahil olmaları, böylece örneğin faizsiz ve yıllara sari bir ödeme planını havi bir konkordato projesine olumlu oy kullanmalarını beklemek çok mümkün değildir. Hatta alacağı üçüncü şahıs ipoteği ile temin edilmiş alacaklının adi alacak sayılıp konkordato alacaklılar toplantısında konkordatonun kabulü yönünde oy kullanması halinde İİK m.303/f.1 uyarınca üçüncü şahıs ipoteğine başvurmak hakkının da sona ereceği dikkate alındığında (İİK m.303/f.3 hükmü saklı kalmak kaydıyla), rehinli alacaklının konkordato adi alacaklılar toplantısına katılarak projeye olumlu oy vermesini beklemek hayatın olağan akışına da uygun olmayacaktır. Olası iflasta dahi üçüncü şahsa ait rehinli taşınmazın satışı suretiyle rüçhanlı olarak alacağını faiziyle birlikte elde etme imkanı bulunan rehinli alacaklının, adi alacaklı sayılarak faizsiz ve yıllara yayılmış bir konkordato projesinin oylanacağı alacaklılar toplantısının nisabına dahil edilmesi, projenin kabul edilmesi için aranan alacak miktarının ve alacaklı sayısının artmasına neden olmakta bu ise konkordato projelerinin kabul edilebilirliğine ciddi anlamda olumsuz etki etmektedir.
İflasa göre konkordatodan çok daha iyi durumda pay alacak olan adi alacaklılar projenin kabulü yönünde oy kullanmalarına rağmen, esasen bu alacaklıların oyları ile kabul edilmiş bir konkordato projesi, sırf üçüncü şahıs ipoteğiyle alacakları rehin altına alınan alacaklıların da adi alacaklı sayılmaları ve nisaba dahil edilmeleri neticesinde nisap olumsuz yönde etkilenmekte ve konkordato projeleri kabul edilmemiş sayılmaktadır. Böylece gerçek anlamdaki adi alacaklıların oyları ile aslında kabul edilmiş sayılması gereken konkordato projeleri sırf üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların da adi alacak sayılması nedeniyle kabul edilmemiş sayılmakta ve gerçek anlamdaki adi alacaklılar konkordatodan çok daha kötü şartları barındıran iflasta daha az oranla yetinmek durumunda kalmaktadırlar. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 2020/1232 E., 2020/1402 K., 04.11.2020 tarihli kararında tam da bu konuyla ilgili olarak aynen şu haklı gerekçeye yer vermiştir:
“… konkordato projesinden hiçbir şekilde etkilenmeyecek olan rehinli alacaklının (rehinli malın mülkiyeti üçüncü kişiye ait olduğu durumda da) adi alacaklıların kaderini değiştirecek bir oylamaya katılmasına müsaade edilmesinin konkordato müessesesinin amacına uygun olmadığı kabul edilmiştir.”
7101 sayılı Kanun ile değişik yeni konkordato hukukunun ratio legisi sadece borçlunun yararının korunması düşüncesine dayanmamakta, alacaklıların hak ve yararlarının korunmasını da öngörmektedir. Konkordatoya hakim olan yeni düşünce, alacaklıların iflastan daha elverişli koşullarda tatmin edilmeleri, işletmenin istihdam kabiliyetini sürdürmesi ve bu sayede işletmelerin dağılması sonucunda iflaslarla ulusal ekonominin zarar görmesi önlenerek, son tahlilde kamu yararının sağlanması temeline dayanmaktadır. Nitekim 7101 sayılı Kanunun genel gerekçesinde de “konkordatonun daha etkin ve aktif bir şekilde kullanılmasının ticari ve sosyal hayat bakımından bir ihtiyaç olduğu” açıkça belirtilmiştir. Şu halde kanun koyucunun 7101 sayılı Kanun değişikliği ile konkordatonun yaygın bir şekilde uygulanmasını sağlayarak ve iflasların önüne geçerek, istihdamın devamlılığını sağlamayı amaçladığı dikkate alınmalıdır. Buna göre, konkordato projeleri gerçek anlamdaki adi alacaklıların oyları ile kabul edilmesine rağmen, üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların da adi alacak sayılıp adi alacaklılar toplantısı nisabına dahil edilmesi sonucunda nisabı olumsuz yönde etkileyerek konkordato projelerinin kabul edilmemesine neden olduğu karşısında, üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların, adi alacak sayılması yorumu son tahlilde kanun koyucunun amacına da ters düşmektedir.
Yargıtayın konkordatonun amacının borçlunun malvarlığını korumak olduğu, üçüncü şahıs ipoteğinin rehinli alacak sayılması halinde borçlunun değil, üçüncü şahsın malvarlığının korunmuş olacağı yolundaki görüşüne de katılmak mümkün görünmemektedir. Zira az yukarıda ifade ettiğimiz gibi, uygulamada hiçbir rehinli alacaklı, adi alacaklılar toplantısına katılarak yıllara sari, faizsiz bir konkordato projesine olumlu oy vermemektedir. Üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacaklının adi alacaklı sayılıp toplantı nisabında dikkate alınması halinde ise, teminatsız diğer alacaklıların kabul ettikleri konkordato projesi, sırf üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacaklının adi alacaklı sayılması ve nisabı olumsuz yönde etkilemesi nedeniyle, kabul edilmemiş sayılmaktadır. Bu halde ise borçlu konkordato projesi kabul edilmediğinden iflas etmekte, diğer alacaklılar ise konkordatoya göre çok daha kötü şartlar altında, iflas koşullarında, alacaklarının cüzi bir kısmını ancak alabilmektedir. Konkordato adi alacaklı sayılan rehinli alacaklı ise ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla alacağını almakta, deyim yerindeyse olan borçluya ve konkordatodan gerçekten etkilenen adi alacaklılara olmaktadır. Şu halde üçüncü şahsın malvarlığı ile teminat altına alınan alacağın rehinli sayılması son tahlilde, mal sahibi üçüncü şahıstan ziyade borçlunun malvarlığını ve hatta diğer adi alacaklıların haklarını korumaktadır.
Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki, uygulamada genelde ipotek veren üçüncü şahsıların şirketin ortağı ya da temsilcileri veya grup şirketleri olduğu, çoğu zaman birbirlerine çapraz kefaletleri olduğu ve hatta birlikte konkordato talep ettikleri de dikkate alındığında, çoğu zaman konkordatonun başarıya ulaşabilmesi üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan bu alacakların rehinli alacak sayılmasına bağlı hale gelebilmektedir.
Yargıtay incelememize konu içtihadında İİK m.307 hükmüne atıf yapılarak anılan hüküm de üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacağın adi alacak sayılmasının bir gerekçesi olarak gösterilmiştir. Yargıtay içtihadının anılan bölümü aynen şu şekildedir:
“İİK 307. maddesi rehinli malların ve finansal kiralama konusu malların paraya çevirme ve muhafazasını erteleme hükümleri içermektedir. Hiç şüphe yok ki bu madde kapsamında borçlunun konkordato projesi için gerekli olan mallar zikredilmektedir. Kanunun lafzı da bu konuda açıktır. Üçüncü kişi ipoteklerini bu kapsamda kabul etmenin kanunun ruhuna ve konkordatonun amacına uygun olduğundan bahsedilemez.”
Yargıtayın bu gerekçesine de iştirak etme imkanı yoktur. Şöyle ki:
7101 sayılı Kanun’un tasarısında 307. maddenin kenar başlığı “borçluya ait rehinli malların muhafaza ve satışı ile finansal kiralama konusu malların iadesinin ertelenmesi” şeklindeyken Meclis Adalet Alt Komisyonunun önergesiyle maddenin kenar başlığı “rehinli malların muhafaza ve satışı ile finansal kiralama konusu malların iadesinin ertelenmesi” şeklinde değiştirilmiştir. Değişiklikle, madde başlığındaki “borçluya ait” ifadesi çıkartılmıştır. Bu değişikliğin sebebi Alt Komisyon Önerge gerekçesinde şöyle belirtilmiştir: “… Tasarının çerçeve 34’üncü maddesi üzerinde verilen önergeyle, rehinli malın üçüncü kişiye ait olması durumunda da madde uyarınca erteleme kararı alınabilmesi sağlanmakta…” Madde başlığında yapılan değişiklikle, üçüncü kişiye ait rehinli malların madde kapsamına alınması ve bu mallar hakkında da erteleme kararı verilebilmesi amaçlanmıştır. Yargıtayın yukarıda zikredilen anılan gerekçesinin, kanun koyucunun yaptığı yasa değişiklik ve gerekçesiyle çeliştiği de açıktır. Diğer bir ifadeyle, İİK m.307 hükmü ve özellikle değişiklik gerekçesi üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacağın adi alacak sayılmasının değil, rehinli alacak sayılmasının bir gerekçesi olabilir. Zira İİK m.307’deki “rehinli alacak” ifadesinin gerekçede yapılan değişiklikle açıkça üçüncü şahıs rehniyle teminat altına alınan alacak için de uygulanabileceğini kabul etmek gerekirken, İİK m.308/h’deki “rehinli alacak” ifadesinin üçüncü şahıs rehniyle teminat altına alınan alacak için uygulanamayacağını söylemek mümkün görünmemektedir.
Yargıtayın incelemeye konu içtihadında üçüncü şahıs rehniyle teminat altına alınan alacağın adi alacak sayılmasının gerekçelerinden bir diğeri ise İİK m.303 hükmü olduğu belirtilmiştir. Yargıtayın gerekçesi aynen şu şekildedir:
İİK 303. maddesinde “konkordatoya hayır oyu veren alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarının muhafaza eder” hükmünü taşır. Taşınmazını borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişinin borçtan birlikte sorumlu olduğunda tereddüt yoktur. Alacaklının bütün haklarını muhafaza edebilmesi ancak konkordato nisabına dahil edilerek oy kullanmasına bağlanmıştır. Bu alacak rehinli alacak olarak kabul edilerek alacaklıya oy hakkı verilmediği takdirde İİK 303. maddenin uygulanması mümkün olmayacaktır.
Bu görüşe katılmak mümkün değildir Çünkü, alacağı üçüncü şahıs rehniyle teminat altına alınan alacaklı İİK m.303 hükmüne değil İİK m.308/h hükmüne tabi olacaktır. İİK m.308/h’nin son fıkrasında de açıkça “Bu madde münhasıran adi konkordatoda borçlunun, alacaklı lehine rehin tesis edilmiş borçlarının yapılandırılması teklifinde bulunması hâlinde uygulanır. 285 ilâ 309/l maddeleri, açıkça belirtilmedikçe rehinli alacaklılar hakkında uygulanmaz.” belirtildiğinden, İİK m.303 hükmü, alacağı üçüncü şahıs rehniyle teminat altına alınan alacaklı açısından uygulanmayacaktır.
Yargıtay gerekçesinden farklı olarak İİK m.303 hükmünün de üçüncü şahıs rehniyle güvence altına alınan alacakların rehinli alacak sayılmasının gerekçelerinden birisi olması gerektiği anlaşılmaktadır. Konuyu somut bir örnekle açıklamak gerekirse; alacağı üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan bir alacaklının, Yargıtay içtihadı doğrultusunda, adi alacaklı sayıldığını adi alacaklılar toplantısında olumsuz oy kullandığını ancak diğer adi alacaklıların olumlu yöndeki oyları ile konkordato projesinin kabul edildiğini ve örneğin beş yıl faizsiz geri ödemeli konkordato ödeme planına bu alacaklının da dahil edildiğini düşünelim. Bu alacaklı tasdik kararından sonra İİK m.303/f.1 uyarınca konkordatoya olumsuz oy verdiğinden bahisle üçüncü şahsa karşı rehni paraya çevirmek suretiyle icra takibi yapabilecek midir? Bu durumda İİK m.149 ve 149/b hükümleri uyarınca bu sorunun cevabı olumsuz olmalıdır. Zira: Öncelikle borçlu ile ipotek veren üçüncü şahıs ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte zorunlu takip arkadaşı sayılmaktadır. Gerçekten de bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/12-356 E. 2019/711 K., 18.06.2019 T. kararında aynen şu şekilde belirtilmiştir:
“İİK’nın 149. maddesinin 1. fıkrası ve 149/b maddeleri gereğince ipotek veren üçüncü kişi ise takipte ipotek veren kişinin asıl borçlu ile birlikte gösterilmesi zorunlu olup, asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında zorunlu takip arkadaşlığı vardır.”
Diğer yandan asıl borçlu açısından borç, diğer adi alacaklıların olumlu oyları ile kabul edilen konkordato projesi çerçevesinde yapılandırılmış ve vadelendirilmiş, İİK m.149 ve 149/b hükmü çerçevesinde muacceliyetini de yitirmiştir. Asıl borç konkordato projesi kapsamında vadelendirildiği için konkordato projesinde öngörülen vadeler gelmeden asıl borçluya karşı icra takibine geçilmesi mümkün değildir. Tek başına üçüncü şahsa karşı icra takibine geçilmesine İİK m.149/b hükmü izin vermediği ayrıca hükmün asıl borçlunun borcunun muaccel olması şartını da aradığı dikkate alındığında o halde alacaklının sınırlı ayni bir hakkı olan ve olası bir iflasta dahi herkese karşı ileri sürülebilen bu ipotek hakkının akıbeti ne olacaktır? İpotek gibi sınırlı ayni bir hakkı yorum yoluyla ortadan kaldırmak ya da işlevsiz bir hale getirmek Türk Medeni Kanunu ipotek hakkına ilişkin hükümleri karşısında mümkün görünmemektedir.
Bununla birlikte rehinli sayılması görüşü çerçevesinde üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan bu alacağın konkordato hükümleri çerçevesinde rehinli sayılması halinde bu şekilde bir hukuksal problemle karşılaşılmayacaktır. Zira bu halde alacağı üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacaklı ile borçlu arasında İİK m.308/h hükmü çerçevesinde yapılandırma yapılmışsa alacak bu yapılandırma protokolü çerçevesinde tahsil edilecek, yok eğer bu yapılandırma protokolü yapılmamışsa o halde de, borçlu ve üçüncü şahıs aleyhine geçilecek bir takiple ipotekli taşınmaz paraya çevrilerek alacak tahsil edilebilecektir.
Yine Yargıtayın incelemeye konu içtihadındaki üçüncü şahsın olası rücu hakkını korumak için üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacağın adi alacak sayılması gerektiği yönündeki görüşüne de katılmak mümkün görünmemektedir. Özellik uygulamada sıkça rastlanacak bir örnekle açıklamak gerekirse; üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan bir alacak olduğunu bunun bedelinin 2.000.000,00 TL olduğunu, incelemeye konu Yargıtay içtihadı çerçevesinde adi alacak sayıldığını, faiz işlemediğini ve yaklaşık 2 yıl süren bir konkordato sürecinden sonra bu alacaklının olumsuz oyuna rağmen, konkordato projesinin diğer alacaklıların oyları ile kabul edildiğini ve bu alacağın ödeme planına dahil edildiğini kabul edelim. İİK m.149’ün açık yasaklamasına rağmen biran için bu alacaklının tek başına üçüncü şahsa karşı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yaptığını, bu üçüncü şahıs açısından faiz de işlemeye devam edeceği için, faiz, icra masrafları, tahsil harcı gibi kalemler nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi suretiyle örneğin 5.000.000,00 TL’nin üçüncü şahsın taşınmazının satışı sonrası tahsil edildiğini düşünelim. Yargıtay içtihadına göre üçüncü şahsın rücu hakkını projeye göre alacaksa, projede de bu alacak 2.000,000,00 TL kabul edilip ödeme planına bu şekilde alındığına göre, üçüncü şahsın ödediği, konkordato projesinde de yer almayan fazladan yapılan bu 3.000,000,00 TL’nin akıbeti ne olacaktır? Üçüncü şahsın rücu hakkını korumak amacıyla kabul edilen bir görüş için, bu sonucun açıklanması oldukça zor olacaktır. Oysa üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacak rehinli alacaklı sayılacak İİK m.308/h hükmüne tabi olacaktır. Rehinli alacaklılarla yapılan müzakerede anlaşma yapılmışsa, borç da anlaşma hükümleri çerçevesinde tasfiye edilecektir. Eğer anlaşma yapılamamışsa, genel hükümler çerçevesinde rehnin paraya çevrilmesi suretiyle borç tasfiye edilecek rehinli malın sahibi üçüncü şahıs da konkordato koşullarına tabi olmaksızın yasal halefiyet hükümleri çerçevesinde ödeme yaptığı miktarda alacaklıya halef olacak ve alacağını borçlunun malvarlığından alabilecektir.
Uygulamada üçüncü kişiye ait ipotek verilen taşınmazların çoğunlukla şirket ortağına ait olduğu, borçlu şirketle, ipotek veren ve aynı zamanda şirketin ortağı olan üçüncü şahsın şirketle birlikte konkordatoya başvurduğu görülmektedir. Bu noktada bu kişilerin aynı dosya içinde konkordatoya başvurmuş olması mühletten istifade etmeleri ve konkordatoya borçlu şirket ile beraber başvurmalarına neden olan, şirket ile aralarında organik bağın mevcut olmasıdır. Üçüncü kişi rehini ile temin edilmiş alacakların nisaba dahil edilmesinin başlıca sebebi, Yargıtayın bu kararında belirtildiği üzere söz konusu rehinlerin paraya çevrilmesi halinde borçlunun malvarlığına herhangi bir tesirinin mevcut olmayacağı düşüncesidir. Ancak çoğu zaman konkordato dosyalarında ipotek veren üçüncü şahıslar, aynı dosyadan konkordato borçlusu olduğundan bu borçlular aleyhine rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılsa bile bu borçlular için de İİK m. 294 ve m. 295’teki yasaklar konkordato süreci boyunca geçerlidir. Ortak konumunda bulunan üçüncü kişilere ait bu taşınmazların konkordato mühleti içinde paraya çevrilmesi İİK m. 295’teki istisnai düzenleme haricinde mümkün değildir. Yargıtay içtihatları kapsamında değerlendirildiğinde şirket ortaklarına ait olmakla birlikte konkordato talep eden borçlu işletmenin hayati olarak üretim ilişkilerinin faaliyetinin fiilen bulunduğu tesis ve fabrikaların bulunduğu taşınmazlar üzerinde genel olarak banka lehine ipoteklerin kredinin teminatı olarak verildiği bir gerçektir. Kredi temini süreci günümüzde bu şekilde işlemektedir.
Yargıtay içtihatlarında konkordatonun amacının konkordato ilan eden borçlunun malvarlığının korunması olduğu, üçüncü şahıs malvarlığının korunması olmadığı esaslı bir gerekçe olarak belirtilmiştir. Uygulamada birçok olayda ipotek veren üçüncü şahıs konumundaki şirketin ya da ortağın da aynı dosyadan konkordato ilan eden grup şirketlerden oluşmaktadır. Dolayısıyla bu alacağın rehinli sayılması konkordato talep eden şirketin de malvarlığının korunması dolayısıyla da konkordatonun başarıya ulaşma amacına hizmet edecektir. Aksinin kabulü halinde asıl borçlu şirketin borcu için, taşınmazlarını rehin veren ortak ya üçüncü diğer şirket ya da kişilerin taşınmazlarının satışı ihtimalini gündeme getirir ki, bu husus Yargıtay içtihatlarında bahsi geçen konkordato ilan eden borçlunun malvarlığının korunması gerekçesine aykırı bir durum oluşturur ve konkordatonun başarıya ulaşma ihtimaline de zarar verebilir.
Öte yandan konkordato ilan eden grup şirketleri arasındaki ticari ilişki dikkate alındığında da konkordatonun başarıya ulaşması, borçlu şirketlerin malvarlıklarının korunması açısından da bu alacağın rehinli sayılması gerekmektedir. Zira asıl şirket konumundaki borçlu ve rehinli malların sahibi kişi çoğu zaman birlikte konkordato talep etmekte olup konkordato ilan eden birden fazla grup şirket olan hukuki yapı arasında ticari ilişkinin işleyişi açısından sıkı sıkıya bir bağ bulunmaktadır. Örneğin esas borçlu ana şirketin konkordato projesinin kabul edilmemesi ya da başarıya ulaşmaması nedeniyle banka hesaplarına uygulanabilecek bir icra haczi, diğer şirketin ya başvuru sahibinin de konkordato projesini olumsuz yönde etkileyebilecektir. Şu halde grup şirketlerinin kredi kuruluşlarına olan borçlarının rehinli sayılması ipotekli taşınmaz maliki esas borçlu hakim şirketinin malvarlığını da koruyacağından projenin başarıya ulaşmasını sağlayacaktır.
Eğer grup şirketteki birden fazla şirket ile ortağın birlikte konkordato talep ettiği durumda asıl borçlu için diğer konkordato talep eden şirket veya ortağın malvarlığından rehin tesis edilmiş ise salt üçüncü kişi rehni sebebiyle bu alacak rehinli sayılmazsa şöyle bir tablo ortaya çıkmaktadır: Uygulamada bu tür durumlarda çapraz kefalet de bulunmaktadır. Yani hem ayni hem de şahsi teminat söz konusudur. Bu halde, alacağı üçüncü kişiye ait bir malvarlığından rehin tesis edilmesi sebebiyle alacaklı (genelde banka) adi alacaklı sayılmaktadır. Bunun yanı sıra diğer konkordato talep eden taşınmaz maliki, kefalet sebebiyle şahsi olarak sorumluluğu yanında ayrıca rehin sebebiyle borçtan taşınmazı ile birlikte de sorumludur. Ancak (genelde) rehin (ipotek belgesinden tespit edileceği üzere) sadece asıl borçlu şirketin borcunu teminat altına aldığından taşınmaz malikinin borcu da rehinli kabul edilmemektedir. Buna göre de, hem asıl borçlu hem de kefalet sebebiyle taşınmaz maliki borçlu kabul edilmekte ve alacaklının (genelde bankanın) alacağı adi alacak kabul edilerek her iki borçlunun da nisabında bulunmaktadır. Asıl borçlunun veya aynı zamanda kefil olan taşınmaz maliki borçlunun İİK m. 308/h uyarınca müzakere talebi, borç üçüncü kişi rehniyle teminat altına alınması sebebiyle adi alacak sayıldığından, reddedilmektedir. Ancak bu durumda nisap olumsuz etkilenmekte ve mühletten sonra rehnin paraya çevrilmesi gündeme gelmektedir. Bir başka ifadeyle, hem asıl borçlunun hem de aynı zamanda kefil olan taşınmaz malikinin borcu rehinli kabul edilmemekte ve İİK m. 308/h uyarınca müzakere yapılamamaktadır.
Sonuç olarak, önceki dönem konkordato hükümleri lağvedilerek iflas erteleme kurumunun kaldırılması sonucunda önceki dönemde yeniden yapılandırma kurumu olan konkordato artık ikincil bir koruma kalkanı değil hem alacaklı hem de borçlu lehine esas koruyucu kurum olarak yeni konkordato hükümleri yürürlüğe girmiştir.
Önceki dönemde icra mahkemelerinde nadir ve ikincil bir uygulamaya sahip olan konkordato artık şirketlerin yaşamasını sağlayarak alacaklıların borçlunun iflas etmesi durumuna nazaran belki daha geç de olsa alacağına daha çok miktarda kavuşmasını sağlayan bir yapılandırma sistemidir. Bu kapsamda borçlunun ihtiyaç halinde alacaklıları türüne göre gruplara ayırarak bir yeniden yapılandırma projesi teklif etmesi, bu projeyi alacaklıların oylamasına sunması ve kural olarak alacaklıların projeyi öngörülen bir çoğunlukla kabul etmesi mümkün olmalıdır. Projenin mahkemede tasdik edilmesi esasına dayandığı konkordato sürecinde borçlunun malvarlığının gerçek anlamda korunarak alacaklıların alacağına proje kapsamında kavuşması bakımından üçüncü şahıs ipoteği ile teminat altına alınan alacakların rehinli alacak sayılması hem kanunun lafzına, hem gerekçesine, hem kanun koyucunun amacına, hem rehin hakkının alıcısını koruyucu yapısına hem de pratik uygulama gerekliliklerine daha uygundur.
KONKORDATO İLAN EDEN FİRMANIN SÖZLEŞMESİ BU NEDENE DAYALI OLARAK FESHEDİLEMEZ, AMA BU DURUM FİRMAYA FESİH HAKKI VERİR
-KONKORDATO İLAN ETTİ DİYE SIRF BU NEDENE DAYANILARAK YÜKLENİCİNİN SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR.
Konkordato ilan etti diye sırf bu nedene dayanılarak yüklenicinin sözleşmesinin feshedilmesi mümkün değildir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Konkordato ilan eden firmaların sözleşmesinin fesih edileceğine dair bir düzenleme de yoktur.
Bu konuda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda özel bir düzenleme olmadığı gibi 2004 sayılı Kanunun “Kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları” başlıklı 296. maddesinde, “Sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmaz. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemez.
…” düzenlemesi yapılmıştır.
-KONKORDATO İLAN EDEN FİRMALARA SÖZLEŞMELERİ FESHETME HAKKI VERİLMİŞTİR.
2004 sayılı İcra İflas Kanunun “Kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları” başlıklı 296. maddesinde, “…Borçlu, tarafı olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen sürekli borç ilişkilerini, komiserin uygun görüşü ve mahkemenin onayıyla herhangi bir zamanda sona erecek şekilde feshedebilir. Bu çerçevede ödenmesi gereken tazminat, konkordato projesine tabi olur. Hizmet sözleşmelerinin feshine ilişkin özel hükümler saklıdır.” düzenlemesi yer almakta olup,
Bu Maddeyle konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyeceği anlaşılan sözleşmelerin, konkordato komiserlerince uygun görüşü ve mahkemenin onayı da alınarak feshedilmesine imkan tanınmıştır.
Anılan madde çerçevesinde yüklenicilerce kamu ihale Sözleşmelerinin feshi de talep edilebilecektir. Bu madde özel düzenleme olması ve sonraki Kanun olmasından dolayı 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre öncelik ile uygulanması gereken bir kanundur.
T.C.
YARGITAY
19. CEZA DAİRESİ
E. 2020/2053
K. 2020/6650
T. 15.6.2020
* KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU ( Çek Hesabı Sahibi Tüzel Kişi Hakkında Henüz Ticaret Mahkemesinde Açılmış Bir Konkordato Davası Yokken Tüzel Kişi Adına Keşide Edilmiş Çek Üzerinde Karşılıksızdır İşlemi Yapılmasına Sebebiyet Verme Suçunun İşlenmesi Halinde Suçun İşlenmesinden Sonra Açılacak Konkordato Davasının İcra Ceza Mahkemesinde Açılan ve Görülmeye Devam Edilen Ceza Davasında Bekletici Sorun Yapılması İçin Maddi veya Hukuki Bir Sebep Bulunmadığı )
* KARŞILIKSIZDIR İŞLEMİ YAPILMASINA SEBEBİYET VERME SUÇU ( Konkordato Davasının Davacısının Ortada Bir Belirsizlik veya Başkaca Bir Sebep Yokken Karşılıksız Çıkan Çekin ve Banka Hesabının Sahibi Olan Tüzel Kişi Olduğu - Ceza Yargılamasının Sanığının ise Bankada Çek Karşılığını Bulundurmakla Yükümlü Olmasına ve Henüz Konkordato Davası Açılmamış Olmasına Rağmen Karşılığı Bulundurmayan Çekin Karşılıksız Çıkmasına Sebebiyet Veren ve Bir Bakıma Konkordato Talebi İçin Tüzel Kişide Aranan Borca Batıklık Niteliğini Hazırlayan Gerçek Kişi Olduğu )
* BEKLETİCİ SORUN ( Cezai Anlamda Birbirinden Bağımsız İki Aktörün Birbirinden Farklı İki Yargılama Sürecinde Bir Arada Değerlendirilmesini ve Birbirini Beklemesini Zorunlu Kılacak Somut Bir Zorunluluk Bulunmadığı - Konkordato Davası Başlamadan Önce Karşılıksız Çıkan Çek Nedeniyle Tüzel Kişi Sorumlusu Sanık Hakkında Açılan Ceza Davasının Konkordato Davası Açılması Beklenmeden Bitirilmesi Önünde Yasal Bir Engel Bulunmadığı )
* KONKORDATO DAVASI AÇILMADAN ÖNCE KARŞILIKSIZ ÇEK NEDENİYLE CEZA DAVASI AÇILMASI ( Alacaklının Suçun İşlenmesinden ve Konkordato Davası Açılmasından Sonra Şikayette Bulunmasının Açılan Ceza Davasına Bakan Mahkemece Bekletici Sorun Kararı Verilmesini Zorunlu Kılacak veya Takdir Konusu Olabilecek Bir Husus Olmadığı - Alacaklı ile Borçlu Şirket Yetkilisinin Konkordato Süreci İçinde Çekten Kaynaklanan Borç Nedeniyle Bir Araya Gelmesinin Mümkün Olduğu Ancak Bunun Özel Hukuk Açısından Sonuç Doğurabileceği )
2004/m.285,286,287,288,289,297
5235/m.35/3
5237/m.2,5,7,24,26,30,67
5271/m.218
5941/m.5,6
ÖZET : Karar, karar uyuşmazlığının giderilmesine dair başvuruya ilişkindir.
Çek hesabı sahibi tüzel kişi hakkında, henüz Ticaret Mahkemesinde açılmış bir konkordato davası (konkordato yargılama süreci) yokken tüzel kişi adına keşide edilmiş çek üzerinde "karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme" suçunun işlenmesi halinde; suçun işlenmesinden sonra açılacak konkordato davasının, İcra Ceza Mahkemesinde açılan ve görülmeye devam edilen ceza davasında "bekletici sorun" yapılması için maddi veya hukuki bir sebep bulunmadığı değerlendirilmekle; açılan ceza yargılamasına devamla şartları bulunması halinde mahkumiyet hükmü verilmesinin mümkün olduğuna karar verilmiştir.
DAVA : A-) KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU
İstanbul Anadolu ve Küçükçekmece İcra Ceza Mahkemelerince "karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme" suçundan yapılan yargılamalar neticesinde verilen mahkumiyet kararlarının istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesince 14.11.2019 tarihinde; "suç tarihinden sonra açılmış olan konkordato davasının bekletici sorun yapılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinden bahisle mahkumiyet hükmünün bozulmasına", buna karşılık aynı hususta bu yer 14. Ceza Dairesince 29.11.2019 tarihinde; sanığın yetkilisi olduğu tüzel kişi şirketin devam eden konkordato davası sürecinden bahsedilmeksizin "mahkumiyet hükmüne karşı yapılan istinaf talebinin ise konkordato davası (zımnen) bir engel olarak görülmediğinden esastan reddine" dair kararlar verilmiştir.
Aynı koşullarda iki farklı tarihte işlenen suça ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri arasında çıkan karar uyuşmazlığının çözümü için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun çoğunluğunu oluşturan başkan ve üyelerinin; 5941 Sayılı Kanun'un 5/1 madde düzenlenen suçun "çekin karşılıksız kalmasına sebebiyet verme" suçu olduğu, suç tarihinin çekin bankaya ibraz edilerek banka tarafından 'karşılıksızdır' işlemi yapıldığı gün olarak belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla suçun çekin bankaya ibraz edildiği tarihte oluştuğu bu nedenle ibraz tarihi sonrasında açılan konkordato davasının sonucunun, tamamlanan suça etki etmeyeceği gerekçesiyle 14. Ceza Dairesinin mahkumiyet hükmüne karşı gidilen istinaf talebinin esastan reddi yönündeki kararın yerinde olduğu,
Başkanlar Kurulunun azınlıkta kalan üyelerinin ise; İİK'deki düzenlemeler karşısında konkordato ilan etmiş olan bir kişiye karşı daha önceden düzenlediği çeklerin üzerinde yazılı düzenleme tarihinde karşılıksız kalması halinde bu kambiyo senedinden dolayı takip yapılamayacağı ve başlamış bir takip varsa duracağı, çünkü borçlunun vadesi henüz gelmemiş bir çeki ilgili tarihte ödeyemeyeceğini önceden ilan ettiğini ve kanun koyucunun da belirli koşullar altında bu beyanı hukuka uygun kabul ettiğini, buna göre borçlunun çeki karşılıksız bırakma fiiline hukuk izin verdiğinden, bu fiilin hukuka uygun sayılması ve ortada hukuka uygunluk sebebinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, belirlenen durum karşısında konkordato ilan eden ve ilan ettiği projede (önceden) ilgili tarihte çekin karşılığını bulunduramayacağını beyan eden kişi bakımından 5941 Sayılı Kanun'un 5/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, zira çekin bankaya ibrazının konkordato davasından önce olduğu söylenebilir ise de konkordato davası açılmasıyla birlikte verilecek kararın konkordatonun tasdiki kararı olması halinde yukarıda belirlenen gerekçelerle eylemin hukuka uygun hale geldiği, fiilin artık hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceği ve suçun oluşmayacağının kabul edilmesi gerektiği görüşünde oldukları, ilgili evrakların incelenmesinden anlaşılmıştır.
5235 Sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 35/3. maddesi gereği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Daireleri arasında çıkan karar uyuşmazlığının, Yüksek Yargıtay İlgili Ceza Dairesi tarafından çözülmesi için gönderilmesine karar verildiği görülmüştür.
B-) KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRESİ KARARLARI
1-) İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 14.11.2019 Tarihli, 2019/3569 Esas 2019/5304 Karar Sayılı Kararı
Karşılıksız çıkan çek hamilinin şikayeti üzerine, "karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme suçundan" sanık hakkında Küçükçekmece 2. İcra Ceza Mahkemesinin, 16.04.2019 tarihli, 2018/1117 E. 2019/458 K. sayılı kararıyla; somut olayda çekin ibraz edildiği ve karşılıksızdır işlemi yapıldığı tarihin 04.10.2018 olduğu, ancak çek hesabı sahibi tüzel kişi hakkında çekin karşılıksız çıkmasından yaklaşık iki ay geçtikten sonra, Ticaret Mahkemesince 31.12.2018 tarihinde konkordato mühleti kararı alındığı, bu kapsamda suç mühlet kararı verilmesinden önce oluştuğundan, Ticaret Mahkemesince verilen kararın sonuca bir etkisi bulunmadığı gerekçeleriyle sanığın mahkumiyetine hükmedildiği,
Anılan kararın sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 14.11.2019 tarihli, 2019/3569 E. 2019/5304 K. sayılı kararıyla; Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27.12.2018 tarihinde açılan konkordato davasında, 31.12.2018 tarihinde geçici mühlet kararı verdiği, somut olayda suça konu çekin 28.09.2018 keşide tarihli olup 04.10.2018 günü bankaya ibrazında karşılıksız çıktığı, konkordato davasında alınan geçici mühlet kararının keşide ve ibraz tarihi sonrasında verilmiş olmasına rağmen, Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 10.06.2019 tarihli, 2019/23974 E. 2019/9339 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; devam eden konkordato yargılaması sürecinin "bekletici sorun" yapılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak karar verildiği, görülmektedir.
2-) İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin 2019/2083 Esas Sayılı Dava Dosyası ve 29.11.2019 Tarihli, 2019/3639 Sayılı Kararı
İstanbul Anadolu 2. İcra Ceza Mahkemesinin, 14.03.2019 tarihli, 2018/886 E., 2019/188 K. sayılı kararıyla; somut olayda çekin ibraz edildiği ve karşılıksızdır işlemi yapıldığı tarihin 01.11.2018 olduğu, ancak çek hesabı sahibi tüzel kişi hakkında Ticaret Mahkemesince 31.12.2018 tarihinde konkordato mühleti kararı alındığı, bu kapsamda suç mühlet kararı verilmesinden önce oluştuğundan, sanığın üzerine atılı suçun sabit olduğu gerekçeleriyle, yapılan kısmi ödemelerin mahsubu sonrasında çekin karşılıksız kalan miktarı üzerinden sanığın mahkumiyetine hükmedildiği,
Anılan kararın sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin, 29.11.2019 tarihli, 2019/2083 E. 2019/3639 K. sayılı kararıyla; şikayete konu edilen çekin karşılıksız kalan miktarının bankadan gelen yazı cevabına göre 83.400 TL olarak belirtilmesine karşın sanık hakkında neticeten 35.000 TL adli para cezası verilmiş ise de bu hususta aleyhe istinaf talebi bulunmadığından bozma nedeni yapılmadığı ve kararın diğer yönlerden hukuka uygun olduğundan bahisle istinaf başvurusunun esastan reddine, kesin olarak karar verildiği, görülmektedir.
C-) KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.04.2020 tarihli, UG - 2020 / 23198 Sayılı "Uyuşmazlık Talebinin Değerlendirilmesi" konulu yazısında;
"...1-İstanbul BAM 14. Ceza Dairesi kararına konu olayda suç tarihinin 04.10.2018 ve Konkordato mühlet kararı tarihinin suç tarihinden sonraki tarih olan 31.12.2018 olduğu;
2-)İstanbul BAM 16. Ceza Dairesi kararına konu olayda suç tarihinin 01.11.2018 ve Konkordato mühlet kararı tarihinin suç tarihinden sonraki tarih olan 31.12.2018 olduğu;
Her iki karara konu olaylarda suç tarihlerinin konkordato mühlet tarihlerinden önce olduğu, buna karşın bir BAM Daire kararında bu hususun bozma nedeni, diğer BAM Daire kararında ise onama nedeni yapıldığı bu suretle husumetin oluştuğu anlaşılmıştır.
Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 10.06.2019 tarih ve 2019/23974-9339 esas ve karar sayılı benzer konudaki kararına konu olayda çeklerin ibraz ve dolayısıyla karşılıksız çıktığı tarihler konkordato karar tarihinden sonra olmakla bu husumetle farklılık göstermektedir..."
Şeklinde değerlendirmede bulunularak; 696 Sayılı KHK m.92/2 maddesiyle değişik 5235 Sayılı Kanun'un 35/1 madde ve fıkrası uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 24/01/2020 tarih ve 2020/4 karar numaralı kararına istinaden, anılan kararlar arasındaki uyuşmalığın giderilmesi talep edilmiştir.
D-) KARAR UYUŞMAZLIĞI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER
1-) 5235 Sayılı "Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun"un, 20/11/2017 Tarihli ve 696 Sayılı KHK'nin 92. Maddesi İle Değişik, "Başkanlar Kurulunun Yetkileri" Başlıklı 35/3. Maddesi;
"...(3)Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek,
(Değişik fıkra: 20/11/2017 – KHK-696/92 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/87 md.) (3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir..." hükümlerini içermektedir.
2-) 5941 Sayılı Çek Kanunu'nun İlgili Hükümleri
a-) "Ceza sorumluluğu, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı" başlıklı 5. maddesi;
"(1) (Değişik: 15/7/2016-6728/63 md.) Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak “karşılıksızdır” işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, bin beş yüz güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adli para cezası; çek bedelinin karşılıksız kalan miktarı, (…) az olamaz. Mahkeme ayrıca, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına; bu yasağın bulunması hâlinde, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının devamına hükmeder. Yargılama sırasında da resen mahkeme tarafından koruma tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına karar verilir. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı, çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişi, bu tüzel kişi adına çek keşide edenler ve karşılıksız çekin bir sermaye şirketi adına düzenlenmesi durumunda ayrıca yönetim organı ile ticaret siciline tescil edilen şirket yetkilileri hakkında uygulanır. Koruma tedbiri olarak verilen çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararlarına karşı yapılan itirazlar bakımından 9/6/1932 tarihli ve 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 353. maddesinin birinci fıkrası hükmü uygulanır. Bu suçtan dolayı açılan davalar icra mahkemesinde görülür ve İcra ve İflas Kanununun 347, 349, 350, 351, 352 ve 353. maddelerinde düzenlenen yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır. Bu davalar çekin tahsil için bankaya ibraz edildiği veya çek hesabının açıldığı banka şubesinin bulunduğu yer ya da hesap sahibinin yahut şikâyetçinin yerleşim yeri mahkemesinde görülür.
(2) (Mülga: 31/1/2012-6273/3 md.; Yeniden düzenleme: 15/7/2016-6728/63 md.) Birinci fıkra hükmüne göre çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olan kişi, çek hesabı sahibidir. Çek hesabı sahibinin tüzel kişi olması hâlinde, bu tüzel kişinin mali işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesi, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişiler, çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlüdür. Birinci fıkra uyarınca hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilenler, yasaklılıkları süresince sermaye şirketlerinin yönetim organlarında görev alamazlar. Ancak, hakkında yasaklama kararı verilenlerin mevcut organ üyelikleri görev sürelerinin sonuna kadar devam eder.
(3) Çek hesabı sahibi gerçek kişi, kendisi adına çek düzenlemek üzere bir başkasını temsilci veya vekil olarak tayin edemez. Gerçek kişinin temsilcisi veya vekili olarak çek düzenlenmesi hâlinde, bu çekten dolayı hukukî ve cezai sorumluluk çek hesabı sahibine aittir.
(4) (Mülga: 31/1/2012-6273/3 md.)
(5) Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı ile ilgili olarak, herhangi bir adres değişikliği bildiriminde bulunulmadığı sürece ilgilinin çek hesabı açtırırken bildirdiği adrese 11/2/1959 tarihli ve 7201 Sayılı Tebligat Kanununun 35. maddesine göre derhal tebligat çıkarılır. Adresin bankaya yanlış bildirilmesi veya fiilen terkedilmiş olması hâlinde de, tebligat yapılmış sayılır.
(6) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi, elindeki bütün çek yapraklarını ait olduğu bankalara iade etmekle yükümlüdür. Bu kişi adına yeni bir çek hesabı açılamaz.
(7) Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişi, kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on gün içinde, düzenlemiş bulunduğu ve henüz karşılığı tahsil edilmemiş olan çekleri, düzenleme tarihlerini, miktarlarını ve varsa lehtarlarını da göstermek suretiyle, muhatap bankaya liste hâlinde vermekle yükümlüdür.
(8) (Değişik: 15/7/2016-6728/63 md.) Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararına ilişkin bilgiler, güvenli elektronik imza ile imzalandıktan sonra, Adalet Bakanlığı Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla MERSİS ile Risk Merkezine elektronik ortamda bildirilir. Hakkında çek hesabı açma yasağı kararı verilen kişiler, Risk Merkezi tarafından bankalara bildirilir. Bu bildirimler ile bankalara yapılacak duyurulara ilişkin esas ve usuller, Adalet Bakanlığının uygun görüşü alınarak Risk Merkezi tarafından belirlenir.
(9) (Mülga: 31/1/2012-6273/3 md.; Yeniden düzenleme: 15/7/2016-6728/63 md.) Karşılıksız kalan bir çekle ilgili olarak yapılan yargılama neticesinde mahkeme tarafından beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın düşmesi veya davanın reddine karar verilmesi hâlinde, aynı kararda, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasına karar verilir. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasına ilişkin kararların kesinleşmesi üzerine, bu kararlar, MERSİS ile Risk Merkezine sekizinci fıkradaki usullere göre bildirilir ve ilan olunur.
(10) (Değişik: 15/7/2016-6728/63 md.) Birinci fıkrada tanımlanan suç nedeniyle, ön ödeme, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümler uygulanmaz.
(11) (Mülga: 31/1/2012-6273/3 md.; Ek: 15/7/2016-6728/63 md.) Birinci fıkra uyarınca verilen adli para cezalarının ödenmemesi durumunda, bu ceza, 13/12/2004 tarihli ve 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kamuya yararlı bir işte çalıştırma kararı verilmeksizin doğrudan hapis cezasına çevrilir..." hükümlerini içermektedir.
b-) 6728 Sayılı kanunla değişik "Etkin pişmanlık ve çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılması" başlıklı 6. maddesi;
"(1) Karşılıksız kalan çek bedelinin, çekin üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz tarihinden itibaren işleyecek 3095 Sayılı Kanuna göre ticarî işlerde temerrüt faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte tamamen ödeyen kişi hakkında,
a-) Yargılama aşamasında mahkeme tarafından davanın düşmesine,
b-) Mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra mahkeme tarafından hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına, karar verilir. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırıldığı, MERSİS ile Risk Merkezine 5. maddenin sekizinci fıkrasındaki usullere göre bildirilir ve ilan olunur.
(2) Şikâyetten vazgeçme hâlinde de birinci fıkra hükmü uygulanır.
(üçüncü kişi, mahkûm olduğu cezanın tamamen infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl ve her halde yasağın konulduğu tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, hükmü veren mahkemeden çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasını isteyebilir; mahkemenin vereceği karara itiraz edebilir. Bu itiraz bakımından İcra ve İflas Kanununun 353. maddesinin birinci fıkrası hükmü uygulanır. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasına ilişkin karar kesinleştiğinde, yasağın kaldırıldığı, MERSİS ile Risk Merkezine 5. maddenin sekizinci fıkrasındaki usullere göre bildirilir ve ilan olunur." hükümlerini içermektedir.
3-) 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun İlgili Hükümleri
a-) 7101 Sayılı kanunla değişik "Konkordato ile Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması" başlıklı onikinci babının "I. ADÎ KONKORDATO" başlıklı bölümünün "Konkordato talebi:" başlıklı 285. maddesi;
"Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir.
İflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.
Yetkili ve görevli mahkeme; iflâsa tabi olan borçlu için 154. maddenin birinci veya ikinci fıkralarında yazılı yerdeki, iflâsa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesidir.
Konkordato talebinde bulunan, Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansını yatırmaya mecburdur. Bu durumda 12/1/2011 tarihli ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114. ve 115. maddeleri kıyasen uygulanır.",
b-) 7101 Sayılı kanunla değişik "Konkordato talebine eklenecek belgeler:" başlıklı 286. maddesi (Değişik: 28/2/2018-7101/14 md.);
"...Borçlu, konkordato talebine aşağıdaki belgeleri ekler.
a-) Borçlunun borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, bu kapsamda alacaklıların alacaklarından hangi oranda vazgeçmiş olacaklarını, ödemelerin yapılması için borçlunun mevcut mallarını satıp satmayacağını, borçlunun faaliyetine devam edebilmesi ve alacaklılara ödemelerini yapabilmesi için gerekli malî kaynağın sermaye artırımı veya kredi temini yoluyla yahut başka bir yöntem kullanılarak sağlanacağını gösteren konkordato ön projesi.
b-) Borçlunun malvarlığının durumunu gösterir belgeler; borçlu defter tutmaya mecbur kişilerden ise Türk Ticaret Kanununa göre hazırlanan son bilanço, gelir tablosu, nakit akım tablosu, hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden hazırlanan ara bilançolar, ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdikleri ile elektronik ortamda oluşturulan defterlere ilişkin e-defter berat bilgileri, borçlunun malî durumunu açıklayıcı diğer bilgi ve belgeler, maddi ve maddi olmayan duran varlıklara ait olup defter değerlerini içeren listeler, tüm alacak ve borçları vadeleri ile birlikte gösteren liste ve belgeler.
c-) Alacaklıları, alacak miktarlarını ve alacaklıların imtiyaz durumunu gösteren liste.
d-) Konkordato ön projesinde yer alan teklife göre alacaklıların eline geçmesi öngörülen miktar ile borçlunun iflâsı hâlinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktarı karşılaştırmalı olarak gösteren tablo.
e-) (Değişik:6/12/2018-7155/13 md.) Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşu tarafından Türkiye Denetim Standartlarına göre yapılacak denetim kapsamında hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda makul güvence veren denetim raporu ile dayanakları.
Borçlu, konkordato sürecinde mahkeme veya komiser tarafından istenebilecek diğer belge ve kayıtları da ibraz etmek zorundadır.
(Ek fıkra:6/12/2018-7155/13 md.) Birinci fıkranın (e) bendi kapsamında düzenlenecek raporlar ve bu raporlara dayanak olacak denetimlerde, denetim kuruluşlarının faaliyetleri, hak ve yükümlülükleri, raporların inceleme ve denetimleri, bu raporlar sebebiyle doğacak idari ve hukuki sorumluluk ile diğer hususlar hakkında 26/9/2011 tarihli ve 660 Sayılı Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır.
(Ek fıkra:6/12/2018-7155/13 md.) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.",
c-) 7101 Sayılı kanunla değişik "Geçici mühlet:" başlıklı 287. maddesi;
"Konkordato talebi üzerine mahkeme, 286. maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır.
Konkordato işlemlerinin başlatılması alacaklılardan biri tarafından talep edilmişse, borçlunun 286. maddede belirtilen belgeleri ve kayıtları mahkemenin vereceği makul süre içinde ve eksiksiz olarak sunması hâlinde geçici mühlet kararı verilir. Bu durumda anılan belge ve kayıtların hazırlanması için gerekli masraf alacaklı tarafından karşılanır. Belge ve kayıtların süresinde ve eksiksiz olarak sunulmaması hâlinde geçici mühlet kararı verilmez ve alacaklının yaptığı konkordato talebinin de reddine karar verilir.
Mahkeme, geçici mühlet kararıyla birlikte konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiseri görevlendirir. Alacaklı sayısı ve alacak miktarı dikkate alınarak gerektiğinde üç komiser de görevlendirilebilir. (Ek cümle:6/12/2018-7155/14 md.) Üç komiser görevlendirilmesi durumunda komiserlerden biri, mahkemenin bulunduğu ilde faaliyet göstermek şartıyla Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yetkilendirilmiş bağımsız denetçiler arasından seçilir. 290. madde bu konuda kıyasen uygulanır.
Geçici mühlet üç aydır. Mahkeme bu üç aylık süre dolmadan borçlunun veya geçici komiserin yapacağı talep üzerine geçici mühleti en fazla iki ay daha uzatabilir, uzatmayı borçlu talep etmişse geçici komiserin de görüşü alınır. Geçici mühletin toplam süresi beş ayı geçemez.
291. ve 292. maddeler, geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanır.
Geçici mühlet talebinin kabulü, geçici komiser görevlendirilmesi, geçici mühletin uzatılması ve tedbirlere ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz.",
d-) 7101 Sayılı kanunla değişik "Geçici mühletin sonuçları, ilânı ve bildirimi:" başlıklı 288. maddesi;
"Geçici mühlet, kesin mühletin sonuçlarını doğurur.
Mahkemece geçici mühlet kararı, ticaret sicili gazetesinde ve Basın-İlan Kurumunun resmî ilân portalında ilân olunur ve derhâl tapu müdürlüğüne, ticaret sicili müdürlüğüne, vergi dairesine, gümrük ve posta idarelerine, Türkiye Bankalar Birliğine, Türkiye Katılım Bankaları Birliğine, mahallî ticaret odalarına, sanayi odalarına, taşınır kıymet borsalarına, Sermaye Piyasası Kuruluna ve diğer lazım gelen yerlere bildirilir. İlanda ayrıca alacaklıların, ilândan itibaren yedi günlük kesin süre içinde dilekçeyle itiraz ederek konkordato mühleti verilmesini gerektiren bir hâl bulunmadığını delilleriyle birlikte ileri sürebilecekleri ve bu çerçevede mahkemeden konkordato talebinin reddini isteyebilecekleri belirtilir.
Geçici mühletin uzatılmasına ve geçici mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine ilişkin kararlar da ikinci fıkra uyarınca ilân olunur ve ilgili yerlere bildirilir.",
e-) 7101 Sayılı kanunla değişik "Kesin mühlet:" başlıklı 289. maddesi;
"Mahkeme, kesin mühlet hakkındaki kararını geçici mühlet içinde verir.
Kesin mühlet hakkında bir karar verilebilmesi için, mahkeme borçluyu ve varsa konkordato talep eden alacaklıyı duruşmaya davet eder. Geçici komiser, duruşmadan önce yazılı raporunu sunar ve mahkemece gerekli görülürse, beyanı alınmak üzere duruşmada hazır bulunur. Mahkeme yapacağı değerlendirmede, itiraz eden alacaklıların dilekçelerinde ileri sürdükleri itiraz sebeplerini de dikkate alır.
Konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması hâlinde borçluya bir yıllık kesin mühlet verilir. Bu kararla birlikte mahkeme, yeni bir görevlendirme yapılmasını gerektiren bir durum olmadığı takdirde geçici komiser veya komiserlerin görevine devam etmesine karar verir ve dosyayı komisere tevdi eder.
Mahkemece, kesin mühlet kararıyla beraber veya kesin mühlet içinde uygun görülecek bir zamanda yedi alacaklıyı geçmemek, herhangi bir ücret takdir edilmemek ve tek sayıda olmak kaydıyla ayrıca bir alacaklılar kurulu oluşturulabilir. Bu durumda alacakları, hukuki nitelik itibarıyla birbirinden farklı olan alacaklı sınıfları ve varsa rehinli alacaklılar, alacaklılar kurulunda hakkaniyete uygun şekilde temsil edilir. Alacaklılar kurulu oluşturulurken komiserin de görüşü alınır. Alacaklılar kurulu her ay en az bir kere toplanır ve hazır bulunanların oy çokluğuyla karar alır. Komiser bu toplantıda hazır bulunarak alınan kararları toplantıya katılanların imzasını almak suretiyle tutanağa bağlar. Alacaklı sayısı, alacak miktarı ve alacakların çeşitliliği dikkate alınarak alacaklılar kurulunun zorunlu olarak oluşturulacağı hâller ile alacaklılar kuruluna ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikte gösterilir.
Güçlük arz eden özel durumlarda kesin mühlet, komiserin bu durumu açıklayan gerekçeli raporu ve talebi üzerine mahkemece altı aya kadar uzatılabilir. Borçlu da bu fıkra uyarınca uzatma talebinde bulunabilir; bu takdirde komiserin de görüşü alınır. Her iki hâlde de uzatma talebi kesin mühletin sonra ermesinden önce yapılır ve uzatma kararı vermeden önce, varsa alacaklılar kurulunun da görüşü alınır.
Kesin mühlet verilmesine, kesin mühletin uzatılmasına ve kesin mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine ilişkin kararlar, 288. madde uyarınca ilân edilir ve ilgili yerlere bildirilir.",
f-) "Kesin mühletin borçlu bakımından sonuçları:" başlıklı 297. maddesi;
"Borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edebilir. Şu kadar ki, mühlet kararı verirken veya mühlet içinde mahkeme, bazı işlemlerin geçerli olarak ancak komiserin izni ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini devam ettirmesine karar verebilir.
Borçlu, mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemez, takyit edemez ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Aksi hâlde yapılan işlemler hükümsüzdür. Mahkeme bu işlemler hakkında karar vermeden önce komiserin ve alacaklılar kurulunun görüşünü almak zorundadır.
Borçlu bu hükme yahut komiserin ihtarlarına aykırı davranırsa mahkeme, borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisini kaldırabilir veya 292. madde çerçevesinde karar verir.
Birinci ve üçüncü fıkra kapsamında alınan kararlar 288. madde uyarınca ilân edilir ve ilgili yerlere bildirilir. ", hükümlerini içermektedir.
4-) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun İlgili Hükümleri
a-) "Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi" başlıklı 2. maddesi
"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.",
b-) "Özel kanunlarla ilişki" başlıklı 5. maddesi;
"(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.",
c-) "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi;
"(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/2 md.) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.",
d-) "Kanunun hükmü ve amirin emri" başlıklı 24. maddesi
"(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.",
e-) "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 26. maddesi;
"(1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.
(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.",
f-) "Hata" başlıklı 30. maddesi;
" (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(4) (Ek fıkra: 29/6/2005 – 5377/4 md.) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.",
e-) "Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi" başlıklı 67/(1) maddesi;
"(1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur." hükümlerini içermektedir.
5-) 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun "Ceza mahkemelerinin ek yetkisi" başlıklı 218. maddesi;
"(1) Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir.
(2) Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir." hükümlerini içermektedir.
E-) İNCELEME, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
1-) Çözümü Gereken Uyuşmazlık Konusunun Kapsamı ve Sınırlandırılması
"Konkordato" teriminin esasen tek başına bir dava türü olup olmadığı doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, konkordato davası kavramının; 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre uygulanan, konkordato talebi sonucunda Ticaret Mahkemesinde açılan ve geçici mühlet kararının verilmesiyle başlayıp davanın sona ermesiyle sonuçlanan süreci tanımlamak amacıyla kullanılan bir kavram olduğunu söylemek mümkündür. Çözülmesi gereken somut uyuşmazlığın konusu başlı başına "konkordato" kavramı olmadığından uyuşmazlığın çözümüne dair işbu kararımızda "konkordato davası" ve "konkordato (yargılama) süreci" deyimlerinin kullanılmasının tercih edildiğini belirtmekte fayda olduğu düşünülmektedir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 24.01.2020 tarihli ve 2020/4 Sayılı ve "Uyuşmazlığın Giderilmesi" konulu kararı ve bu karara konu edilen ceza dairelerinin kararlarından hareketle çözümü gereken uyuşmazlığın konusunun;
Çek hesabı sahibi tüzel kişi hakkında, henüz Ticaret Mahkemesinde açılmış bir konkordato davası yokken tüzel kişi adına keşide edilmiş çek üzerinde "karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme" suçunun işlenmesi halinde, suçun işlenmesinden sonra açılacak konkordato davasının, İcra Ceza Mahkemesinde açılan ve görülmeye devam edilen ceza davalarında "bekletici sorun" yapılıp yapılamayacağı ile sanık hakkında yargılamaya devamla mahkumiyet hükmü verilip verilemeyeceği olduğu değerlendirilmiştir.
Uyuşmazlığın kapsamının belirlenmesi ve ana hatlarının açıkça sınırlandırılması için bulunması gerekli zorunlu unsurlar;
i-) Öncelikle hakkında açılmış bir konkordato davası bulunmayan tüzel kişiye ait çek üzerinde, 5941 Sayılı Kanun'da yazılı usule uygun şekilde karşılıksızdır işlemi yapılması,
ii- Suçun işlendiği (karşılıksızdır işleminin yapıldığı) tarihten sonra, çek hesabı sahibi tüzel kişinin başvurusu üzerine Ticaret Mahkemesi tarafından 2004 Sayılı İİK hükümleri gereği "geçici mühlet" kararının verilmiş olması, yani konkordato yargılaması sürecinin başlatılması,
iii- Çek karşılığını bankada bulundurmakla yükümlü sanık/lar hakkında, henüz konkordato davası açılmadan önce, konkordato davasına konu edilecek olan çekin alacaklısının 2004 Sayılı İİK'de belirtilen sürede yaptığı şikayet üzerine İcra Ceza Mahkemesinde açılmış ve görülmeye devam eden bir ceza davasının bulunmasıdır.
2-) Yargısal ve Bilimsel İçtihat Çerçevesinde Bekletici Sorun Kavramı
Bekletici sorun (mesele) kavramı, hukuk dilinde "Esas davanın tetkiki sırasında meydana çıkıp, hâlli o mahkemenin vazifesi haricinde ve esas davanın hâlline tesiri olan nizalar, ihtilaflar" (Y., Ejder, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, 6. Baskı, Ankara, 2001, s.125) şeklinde tanımlanmaktadır.
5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 218. maddesinde düzenlenen bekletici sorun kararının uygulanması "yüklenen suçun ispatının, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı olması" koşuluna bağlanmıştır. Bekletici sorun nedeniyle muhakemenin durdurulması, ancak muhakemelerin birleştirilmesinin veya nisbi muhakemenin kabul edilmediği hallerde söz konusu olabilir. Bekletici sorun sayma kararı, kural olarak, fayda düşüncesine dayanır ve hâkimin takdirindedir. Dolayısıyla, ceza davasını görmekte olan yargılama makamı, somut olayın koşullarını değerlendirerek bekletici sorun saymada fayda bulunup bulunmadığını değerlendirecektir (Toroslu/Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s. 91-92).
Doktrinde, karşılıksızdır işleminin konkordato süreci içine denk gelmesi sebebiyle bu durumun suç faili lehine bir "hukuka uygunluk sebebi" sayılması gerektiğini savunanlar da (Prof.Dr. Ersan ŞEN, Konkordatonun Karşılıksız Çeke Etkisi, https://www.hukukihaber.net/ konkordatonun-karsiliksiz-ceke-etkisi-makale,6148.html, 15.10.2018) bulunmaktadır. Ancak hukuka uygunluk sebepleri, suçun işlendiği anda var olması gereken sebeplerdir. Failin suça konu davranışı bir hukuka uygunluk sebebinin var olduğu bilinciyle işlemesi halinde mahkemece gerçekten de fiilin haksızlık içeriğini etkileyecek bu sebepten dolayı failin sorumlu tutulmayacağına veya daha az ceza alması gerektiğine karar verilebilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun "bekletici sorun" kavramına dair 26.12.2019 tarihli, 2019/9.MD-391 E. 2019/722 K. sayılı kararında;
"...5271 Sayılı CMK'nın "Ceza mahkemelerinin ek yetkisi" başlıklı 218. maddesinin birinci fıkrası; "Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan hüküm, yüklenen suçun ispatının bir başka mahkemece çözülmesi gereken soruna bağlı olması durumunda ceza mahkemesinin nasıl hareket edeceğine ilişkindir. Bir ceza davasında hükmün verilmesi bazen ceza davasının konusunu teşkil etmeyen bir sorunun çözülmesine bağlı kılınmış olabilir. Düzenlemeye göre, bu gibi bir durumda ceza hâkiminin önünde iki seçenek bulunmaktadır: İlk olarak, ceza hâkimi ön sorun hakkında kendisi karar verebilir. Ceza hâkimi, sorunu kendisinin çözecek olması hâlinde, olayı CMK'da geçerli olan prensiplere göre çözer. Bu düzenleme, ceza hâkimine kendi yetki alanı dışındaki bir sorun hakkında da karar verme yetkisini mümkün kılmaktadır. Bu hâlde ceza mahkemelerinin ek yetkisi doğar. Bu tür yargılamaya nispi muhakeme denir. Nispi muhakemenin özelliği, ceza mahkemesinin ikincil nitelikteki uyuşmazlığı, kendi uyuşmazlığı açısından ve CMK'ya göre çözmesidir (N. Centel - Hamide Z., Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2018, s. 667).
Eğer ceza hâkimi ilk yolu tercih etmez ise uyuşmazlığın ilgili yargı yerinde karara bağlanması için bekleme kararı verebilir. Ceza mahkemesine bekletici sorun yapma veya sorunu kendisinin çözme yetkisinin tanınmış olmasının nedeni, farklı yargı mercilerinin aynı sorun ile meşgul olmalarını, ayrıca aynı soruna ilişkin birbiriyle çelişen hükümlerin verilmesini engellemek, yargılamanın hızlı ve ekonomik bir şekilde yapılmasını sağlamaktır.
Bekletici sorun kararı verilmesi bazı durumlarda zorunludur. Bekletici sorun kararının verilmesinin zorunlu olmasının en tipik örneğini Anayasa'ya aykırılık iddiaları oluşturmaktadır. Böyle bir durumda, Anayasa'nın 152. maddesine göre ceza hâkimi zorunlu olarak bekletici sorun kararı vererek bu sorunun ilgili yargı yerinde sonuçlandırılmasına kadar yargılamaya ara vermek zorundadır. Bekletici sorun kararının verilmesinin zorunlu olduğu bir başka durum da 2247 Sayılı Uyuşmazlık Mahkemesi'nin Kuruluş ve İşleyişi Hakkındaki Kanun'da düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre; adli ve idari yargı yerleri arasında olumlu görev uyuşmazlığının çıkması hâlinde görev konusunda Uyuşmazlık Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın görülmesi geri bırakılır.
Açıklanan örneklerin dışında bekletici sorun kararı vermenin zorunlu olmadığı diğer bütün durumlarda bekletici sorun kararı verme veya nispi muhakeme yapma yetkisi ceza hâkimindedir.
Yüklenen suçun ispatının başka bir ceza mahkemesinin yetkisine giren bir suçun işlenip işlenmediğine bağlı olması hâlinde, ilk başta davaların birleştirilmesi müessesinin işletilmesi gerekir. Çünkü böyle bir durumda suçlar arasında bir bağlantı söz konusudur. Bağlantılı suçlarda ise ilk olarak savcılık, birleştirmek suretiyle davaları yüksek görevli mahkemede açabilir (CMK madde 9). Davalar ayrı mahkemelerde açılmış olsa da kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine yüksek görevli mahkeme tarafından karar verilebilir (CMK madde 10, f. 1). Görüleceği gibi, uyuşmazlıklar arasında bir bağlantı bulunması durumunda, davaların birleştirilmesine karar verilip uyuşmazlık yüksek görevli mahkemede çözüme kavuşturulacağı için bekletici sorun kararı verme veya nispi muhakeme yapma yollarına gerek dahi bulunmayacaktır. Fakat uyuşmazlıklar arasında bağlantı bulunması, davaların mutlaka birleştirileceği anlamına da gelmemektedir. Eğer davaların birleştirilmesi suretiyle yargılama daha çabuk ve ekonomik yapılacaksa ve daha isabetli bir karar verilecekse birleştirme yapılmasında fayda vardır. Buna karşılık davaların birleştirilmesinde fayda yok ise davalar ayrı görülmeye devam eder..."
Şeklinde "bekletici sorun" kararı vermenin zorunlu olduğu haller ile mahkemenin takdirine bağlı olduğu haller belirtilmiştir.
Dairemizin "çekin karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme" suçu ile "konkordato" süreci arasındaki bağlantıya dair 10.06.2019 tarihli, 2019/23974 esas, 2019/9339 karar sayılı kararında;
"...5235 Sayılı Kanun gereği, karar uyuşmazlığı hakkında Dairemizce verilecek olan kararın; 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununda düzenlenen konkordato (tasdiki) yargılaması süreci öncesinde ileri tarihli (postdate) olarak düzenlenmiş ve konkordato yargılaması süreci içerisinde bankaya ibrazında karşılıksızdır işlemi yapılmış olan çekler hakkında, çek hesabı sahibi tüzel kişi şirketin gerçek kişi olan yetkili temsilcilerinin, 5941 Sayılı Çek Kanunu'nun 5. maddesinde düzenlenen "çekin karşılıksız çıkmasına sebebiyet verme" suçunun faili olup olmayacaklarına dair bir görüş bildirmekle sınırlı olacağı,...
Geçici mühlet (mühlet) kararından sonra başlayan ve konkordatonun tasdiki veya reddiyle ile sonuçlanan "konkordato (tasdiki) yargılaması" dönemi içinde bu çeklerin süresinde bankaya ibraz edilebileceği,
Mahkemece verilecek ilk karar olan geçici mühlet kararıyla birlikte bir konkordato komiseri ataması yapılacağı, ancak şirketin yönetiminin, mahkemece tüzel kişinin çeklerinin ve çek hesaplarının yönetimi hususunda ayrıntılı bir karar alınmamış ise çekin ibraz tarihinde de tüzel kişilerin yetkililerinde olacağı, konkordato komiserinin görev ve yetkisinin kural olarak borçlu tüzel kişi yöneticilerine sadece "nezaret etmekle" ve mahkemeye bu süreçte yapılacak olan ödemelerle ilgili bilgi vermekle sınırlı olacağı,
Konkordato (tasdiki) yargılaması sürecinde; borçlu tarafından vadesi geldigi halde ödenemeyen veya ödenemeyeceği anlaşılan, konkordato talebi öncesinde doğmuş olan borçların ödenmesinin amaçlandığı, borçlunun geçici mühlet kararı öncesinde doğmuş borçlarının belirli bir vade veya indirimle ödenmesinin planlandığı, bu nedenle geçici mühletten önce dogmuş olan herhangi bir borcun konkordato sürecinde ödenmemesinin ana kural olarak kabul edilmesi gerekeceği,
Konkordato sürecine girilmeden önce ileri tarihli olarak yazıldığı tespit edilen çeklerin de Türk Ticaret Kanunu ve Çek Kanunu hükümlerine göre sadece bir ödeme aracı olarak degil, bir nevi ileri tarihli (vadeli) borç senedi benzeri seklinde düzenlenebilecegi göz önüne alındıgında, bu tür borç senetlerinin konkordato (tasdiki) yargılaması süreci içinde müzakere konusu edilebilecek bir borç kalemi olarak değerlendirilmesi gerektiği,...
Konkordato (tasdiki) yargılaması sırasında karsılıksız çıkan çeklere ilgili olarak mağdur olan alacaklıların, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununda yazılı hak düşürücü süreler içinde icra ceza mahkemelerine şikayette bulunmalarının bir diğer zorunluluk olduğu, nihayet tüzel kişilerin yetkili temsilcileri aleyhine, henüz konkordato (tasdiki) yargılaması devam ederken, karşılıksız çıkan çeklerle ilgili olarak 5941 Sayılı Çek Kanunu'nun 5. maddesi gereği bir ceza davası açılabileceği görülmektedir.
Tam da bu noktada; açılan ceza davasına bakmakla görevli ve yetkili icra ceza mahkemelerinin;
Açılan ceza davasında sanık olarak yargıladıkları tüzel kişi şirket yetkililerinin, şikayetçi olarak gelen alacaklılarla, suça konu çekin miktarı ve ödeme tarihi (vadesi) hususunda anlaşma müzakerelerini yürüttükleri, çekin karşılığını ödemek veya ödememek hususunda özel hukuk mahkemesince verilecek konkordato tasdiki kararını bekledikleri, suçun sübutu halinde verilecek cezanın miktarını belirleyecek olan çek bedelinin, karşılıksız çıkan miktarın veya suçun işlendiği tarihi belirleyecek olan keşide / (vadeli çekte) ödeme süresinin dahi başka bir mahkeme huzurunda henüz muarazalı olduğu, konkordato tasdik edilecek olursa; çekin karşılığının ne zaman ve ne miktarda ödeneceğinin bir hukuk mahkemesi kararıyla yeniden belirleneceği, dolayısıyla bankaya ibrazında karşılıksızdır kaşesi vurulduğu (suçun işlendiği) tarihten sonra belki de suçun konusunun dahi ortada kalmayacağı değerlendirilmek suretiyle 5271 Sayılı CMK'nin 218/1. maddesi geregi, bekletici sorun kararı vermeleri gerekeceği...
...Sonuç olarak; Tüzel kişi şirketlerin, konkordato talebi ile mahkemeye basvurmadan keşide ettikleri veya geçici mühlet kararı öncesinde keside ederek alacaklıya teslim ettikleri, gerek ticari defter ve kayıtlarında gerekse konkordato projesinde yer alacak olan ileri tarihli (postdate) çeklerin, geçici mühlet kararı ile baslayıp konkordatonun tasdiki veya reddi ile sonuçlanan konkordato (tasdiki) yargılaması süreci içinde bankaya ibrazında karşılıksız çıkması halinde;
- Şayet çek hesabı sahibi tüzel kişinin konkordato talebinin kabulüne (tasdikine) karar verilirse; şirket yetkililerinin cezai sorumluluğunun olmayacağı, bekletici sorun kararı kaldırılarak beraatlerine karar verileceği,
- Şayet çek hesabı sahibi tüzel kişinin konkordato talepleri reddedilirse; bu kez de ikili bir ayrıma gidilerek;
i-) Konkordato davasına bakan mahkemece çek hesabını yönetimi, bu hesaba para aktarma, çek hesabı üzerinde tasarruf etme gibi yetkilerin sirket yönetim organından alınıp konkordato komiserine verilmişse ve bankaya ibraz edilen çek, komiserin yetkili oldugu dönemde karşılıksız çıkmışsa; şirketin temsilcisinin cezai sorumluluğu olmayacağı, bekletici sorun kararı kaldırılarak şirket yetkilisinin beraatine karar verileceği,
ii- Konkordato davasına bakan mahkemece çek hesabının yönetimi, bu hesaba para aktarma, çek hesabı üzerinde tasarruf etme gibi yetkilerin sirket yönetim organından alınıp komisere verilmesi yönünde açık bir karar verilmemisse; bu konudaki tüm yetkiler sirket yöneticilerinde olacağından, söz konusu kisilerin bu süreçte bankaya ibraz edilen ve karsılıksız çıkan çekten dolayı 5941 Sayılı Çek Kanunu'nun 5. maddesi geregi cezai sorumluluklarının devam edeceği..."
Şeklinde bekletici sorun yapılması gerekli istisnai durum ve sonuçları anlatılmaya çalışılmıştır. Dairemizce karşılıksızdır işleminin (suç tarihinin) konkordato davası süreci içine denk gelmesi şartıyla uygulanması gereken istisnai durum;
"İleri tarihli (postdate) düzenlenen ve piyasaya sürülen tüzel kişi şirkete ait çekin, düzenlendiği tarihte şirketin henüz kim/ler tarafından ve hangi esaslara göre yönetileceğinin açıkça öngörülemediği konkordato davası süreci içerisinde karşılıksız çıkması hali"dir.
Çekin süresinde bankaya ibraz şartıyla karşılıksızdır işlemi yapıldığı tarihte, çekin karşılığını bulundurmakla yükümlü olan şirket yöneticisinin, konkordato davasını ve diğer alacaklılara önerdiği miktarı da zora sokacak şekilde, çek karşılığını bankada bulundurmak zorunda olup olmadığı ve çek bedelinin ne kadarını ödemesi gerekeceği tartışmalıdır. Bu hususta 2004 Sayılı İİK'nin borçlunun işlemlerini sınırlayan "Kesin mühletin borçlu bakımından sonuçları:" başlıklı 297. maddesinde karşılıksız çıkan çeklerin konkordato kesin mühleti içinde ödenip ödenmeyeceğine dair bir bir hüküm de öngörülmemiştir.
Dairemizce verilen kararda; suç tarihinin konkordato yargılaması / davası süreci içine denk gelmesi nedeniyle İcra Ceza Mahkemelerinde "bekletici sorun" yapılmasının gerekçeleri;
- Tüzel kişi şirketin tabiri caizse yoğun bakımda olduğu konkordato sürecinde, şirketi kimin yöneteceğinin (konkordato komiseri mi şirket yöneticisi mi yoksa mahkemece belirlenecek üçüncü bir kişi mi?), dolayısıyla suçun failinin, tam anlamıyla belirlenememesi,
- Konkordato komiserinin görev ve yetkilerinin; talep eden davacı tüzel kişinin farklı özellikleri ve her davanın değişen koşulları göz önüne alınarak, süreç içinde Ticaret Mahkemesi tarafından değiştirilebileceği,
- Şayet konkordato davası olumlu sonuçlanırsa; çek karşılığında ödenmesi kararlaştırılacak miktar ile çek üzerinde yazılı (ve verilecek cezayla doğrudan bağlantılı olan) çek bedelinin ve konkordato tasdikinde belirlenecek ödeme (vade) tarihi ile çek üzerinde yazılı keşide tarihinin birbirinden farklı olması karşısında, suça konu çekin suç tarihinde taşıması zorunlu unsurlarının değiştirilmesi, dolayısıyla çekin vasfını yitirmesi sonucu suçun konusuz kalması,
- Konkordato davası olumsuz sonuçlanır (reddedilirse) bu durumda suça konu çek ve bu çeke istinaden ödenmesi gereken bedelde yasal olarak hiçbir değişiklik öngörülmemesi,
Şeklinde açıklanmıştır.
Yukarıda yazılı mevzuat hükümleri, yargısal ve bilimsel içtihat çerçevesinde, sanık hakkında karşılıksızdır işlemine sebebiyet verme suçundan açılmış bir ceza davasının görülmeye başlaması sonrasında, suça konu çek hesabı sahibi hakkında konkordato (yargılama) sürecinin başlatılması halinde "bekletici sorun" kararı verilmesini zorunlu kılan bir yasal düzenleme yoktur.
4-) Uyuşmazlıkla İlgili Kuralların Somut Olaya Uygulanması
İncelenen uyuşmazlık özelinde çözülmesi gereken sorun; İcra Ceza Mahkemelerince tıpkı konkordato süreci içerisine denk gelen karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme suçu gibi konkordato öncesinde işlenmiş olan suçlar için de "bekletici sorun" kararı verilip verilemeyeceğidir.
Ceza Mahkemelerince, konkordato veya başka bir nedenle, bekletici sorun kararı verilebilmesi için;
- Yüklenen suçun ispatının, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı olması,
- Bu sorunun çözümü için görevli olan başka mahkemede açılmış (beklenmesine karar verilecek) bir dava olması,
- Muhakemelerin birleştirilmesinin veya nispi muhakeme yapılmasının mümkün olmaması ile bekletici sorun kararı verilmesinde fayda görülmesi gerekmektedir.
Çözülmesi gereken somut uyuşmazlıkta; çek bedelini bankada bulundurmakla yükümlü tüzel kişi yetkilisi kişinin kim olduğu ve çekin bankada bulundurulması zorunlu olan bedel tartışmalı değildir. Tüzel kişinin çek karşılığını bankada bulundurmakla yükümlü yetkilisi olan sanığın, çek karşılığını ödememe yönündeki iradesi, henüz konkordato davası açılmadığı için konkordato komiseri, mahkeme veya başka bir kişinin takdirine bağlı değildir. Suçun işlendiği anda, henüz ortada konkordato davasına konu edilen bir çek de bulunmamaktadır. Dolayısıyla çek bedelinin ne zaman ve ne kadar ödeneceğine dair bir belirsizlik yoktur.
Uyuşmazlığa konu olayda, suçun tüm unsurları gerçekleşmiş ve suç ani hareketli bir suç olduğundan karşılıksızdır işlemi yapıldığı anda tamamlanmıştır. Artık suçun unsurlarının oluştuğunun belirlenmesi için başka bir mahkeme kararına da ihtiyaç yoktur. Sanık hakkında verilecek ceza, suça konu çekin karşılıksız kalan ve sanık tarafından açıkça bilinen miktarından az olamayacaktır.
Konkordato davası süreci başlamadan önce karşılıksız çıkan bir çek nedeniyle tüzel kişi sorumlusu sanık hakkında açılan ceza davasının, konkordato davası açılması beklenmeden bitirilmesi önünde yasal bir engel, diğer bir anlatımla İcra Ceza Mahkemesi'nin bekletici sorun kararı vermesini zorunlu kılan bir hüküm bulunmamaktadır.
Alacaklının, suçun işlenmesinden ve konkordato davası açılmasından sonra şikayette bulunması da açılan ceza davasına bakan mahkemece bekletici sorun kararı verilmesini zorunlu kılacak veya takdir konusu olabilecek bir husus değildir. Alacaklı ile borçlu şirket yetkilisinin, konkordato süreci içinde çekten kaynaklanan borç nedeniyle bir araya gelmesi mümkün ve hatta dava dolayısıyla hukuken öngörülen bir durumdur. Ancak bu husus özel hukuk açısından hüküm ve sonuç doğurmaya elverişli bir konudur.
Konkordato davasının davacısı, ortada bir belirsizlik veya başkaca bir sebep yokken karşılıksız çıkan çekin ve banka hesabının sahibi olan tüzel kişidir. Ceza yargılamasının sanığı ise bankada çek karşılığını bulundurmakla yükümlü olmasına ve henüz konkordato davası açılmamış olmasına rağmen karşılığı bulundurmayan, çekin karşılıksız çıkmasına sebebiyet veren ve bir bakıma konkordato talebi için tüzel kişide aranan "borca batıklık" niteliğini hazırlayan gerçek kişidir. O halde cezai anlamda birbirinden bağımsız iki aktörün birbirinden farklı iki yargılama sürecinde bir arada değerlendirilmesini ve birbirini beklemesini zorunlu kılacak somut bir zorunluluk da bulunmamaktadır.
SONUÇ : Çek hesabı sahibi tüzel kişi hakkında, henüz Ticaret Mahkemesinde açılmış bir konkordato davası (konkordato yargılama süreci) yokken tüzel kişi adına keşide edilmiş çek üzerinde "karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet verme" suçunun işlenmesi halinde; suçun işlenmesinden sonra açılacak konkordato davasının, İcra Ceza Mahkemesinde açılan ve görülmeye devam edilen ceza davasında "bekletici sorun" yapılması için maddi veya hukuki bir sebep bulunmadığı değerlendirilmekle; açılan ceza yargılamasına devamla şartları bulunması halinde mahkumiyet hükmü verilmesinin mümkün olduğuna, 15.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi
İLK DRC. MHK. : Ankara X1 Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki alacaklılar F1 Bankası A.Ş., F2 Bankası T.A.O.,F3 Bankası A.Ş., F4 A.Ş. vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacılar vekili, davacı şirketin döviz kurlarındaki dalgalanma ve likidite darboğazı nedeni ile geçici olarak ekonomik sıkıntı yaşadığını, işçilere ve alacaklılara yapılan ödemelerin şirkete nakit sıkışıklığı oluşturduğunu, konkordato kararı verilmesi halinde borçların ödenebileceğini, şirketin banka borçlarının tamamından kefil sıfatı ile sorumlu olan ... hakkında da konkordato talep etme gereği hasıl olduğunu ileri sürerek davacıların konkordato tekliflerinin tasdikini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, iddia, benimsenen komiser raporları ve tüm dosya kapsamına göre, konkordato isteyen ... yönünden konkordato projesinin İİK 302/3 maddesindeki çoğunlukla alacaklılar tarafından kabul edilmemiş olduğu ve bu şekilde İİK 305/1 maddesindeki tasdik şartının gerçekleşmediği gerekçesi ile reddine, davacı konkordato talep eden şirket yönünden ise konkordato isteyenin borçlarının 3. kişi malları ile rehinle temin edilmiş olması halinde şirket açısından adi borç olacağı görüşü benimsendiği, komiserler kurulundan söz konusu alacakların adi alacak olarak değerlendirilerek nisabın buna göre tespiti için ek rapor alındığı ve konkordato projesinin İİK’nın 302. maddesinde öngörülen alacaklı sayısı ve alacak miktarı ile kabul edildiği gerekçesi ile konkordato isteyen şirketin tasdik talebinin kabulüne karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararına karşı bir kısım alacaklılar vekillerinin istinaf başvurusu üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi tarafından alacaklı F5 T.A.Ş.’nin alacağının rehinle karşılandığı ve bu nedenle hukuki yararı bulunmadığı gerekçesi ile istinaf talebinin usulden reddine, geçici mühlet ve kesin mühlete ilişkin verilen kararlara karşı İİK’nın 287/son maddesi uyarınca kanun yoluna başvurulamayacağından alacaklılar F6 Bankası AŞ. ve T. F7 Bankası A.Ş vekillerinin istinaf dilekçelerinin reddine, F6 Bankası AŞ. ve F8 Bankası A.Ş, vekillerinin diğer, F9 AŞ, F10 Bankası A.Ş, ve F2 bankası A.Ş. vekilllerinin tüm hususlara ilişki istinaf taleplerinin reddine,
Rehin kim tarafından tesis edilirse edilsin İİK'nın 308/h maddesindeki düzenlemeye tâbi olduğu, rehinli alacaklının teminatsız kalan kısım yönünden konkordato nisabında dikkate alınacağı, İİK'nın ../..
302/4. maddesi uyarınca konkordato projesinin kabulünün esas itibariyle projeden etkilenecek alacaklılara bırakıldığı, sonuç olarak üçüncü kişiye ait bir malın rehniyle güvence altına alınmış alacağın adi alacak sayılmasının ve konkordato projesinin oylamasına dahil edilmesinin mümkün olmadığı, konkordato isteminde bulunan şirketin, üçüncü kişi rehniyle alacağı teminat altına alınan alacaklıların konkordato nisabından çıkarılması halinde de -red oyu kullandıkları göz önünde tutularak- konkordato isteyen şirketin konkordato projesinin İİK'nın 302/3. maddesinde öngörülen alacak ve alacaklı nisabıyla kabul edilmiş olması karşısında İlk Derece Mahkemesi kararının sonuç yönünden etkilenmeyeceği anlaşılmış olup, HMK'nın 353/(1)-b.2 ve 355. maddesi uyarınca, İlk Derece Mahkemesi kararını gerekçe yönünden düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesine karar verilmiştir.
Karar, alacaklılar F6 Bankası A.Ş. vekili, F8 Bankası A.Ş vekili, F10 Bankası A.Ş, vekili ve F2 bankası A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, alacaklılar F6 Bankası A.Ş. vekili, F8 Bankası A.Ş vekili, F10 Bankası A.Ş, vekili ve F2 bankası A.Ş. vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Dava, İİK’nın 285. vd. maddeleri uyarınca geçici ve kesin mühlet kararları verilmesi ve konkordato projesinin tasdiki istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, konkordato isteyenin borçlarının 3. kişi malları ile rehinle temin edilmiş olması halinde şirket açısından adi borç olacağı görüşü benimsenerek, komiserler kurulundan söz konusu alacakların adi alacak olarak değerlendirilerek nisabın buna göre tespiti için ek rapor alınmış ve bu ek rapor hükme esas alınmış, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi; rehin kim tarafından tesis edilirse edilsin İİK'nın 308/h maddesindeki düzenlemeye tâbi olduğu, rehinli alacaklının teminatsız kalan kısım yönünden konkordato nisabında dikkate alınacağı, İİK'nın 302/4. maddesi uyarınca konkordato projesinin kabulünün esas itibariyle projeden etkilenecek alacaklılara bırakıldığı, sonuç olarak üçüncü kişiye ait bir malın rehniyle güvence altına alınmış alacağın adi alacak sayılmasının ve konkordato projesinin oylamasına dahil edilmesinin mümkün olmadığı, konkordato isteminde bulunan şirketin, üçüncü kişi rehniyle alacağı teminat altına alınan alacaklıların konkordato nisabından çıkarılması halinde de -red oyu kullandıkları göz önünde tutularak- konkordato isteyen şirketin konkordato projesinin İİK'nın 302/3. maddesinde öngörülen alacak ve alacaklı nisabıyla kabul edilmiş olması karşısında İlk Derece Mahkemesi kararının sonuç yönünden etkilenmeyeceği gerekçesi ile gerekçe yönünden hükmün düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesine karar vermiştir.
Uyuşmazlık 3. kişi ipoteği ile teminat altına alınan alacağın adi alacak olarak nisapta nazara alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İİK 295. maddesi "Mühlet sırasında rehinde temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez" şeklindedir.
17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla değişik İİK 289. maddesi de aynı ifadeleri taşımaktadır. 28.02.2018 tarih ve 7101 sayılı Kanun yürürlüğünden önce doktrin maddede belirlenen rehinli malın borçluya ait olması konusunda fikir birliği içindedir. (Gündoğan, Postacıoğlu, Üstündağ Kuru) Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 20.10.1993 tarih 6282/6805 karar sayılı ilamında da 3. kişi rehninin konkordato nisabında adi alacak olarak gözönünde bulundurulmasına karar vermiştir.
Meseleyi konkordatonun amacı çerçevesinde değerlendirmek gerekir. Konkordato dürüst bir borçlunun belli bir zaman kesiti içerisindeki bütün adi alacaklarını yetkili makamın onayı ve alacaklı çoğunluğunun kabulü ile tasfiyesinin sağlandığı bir icra biçimidir.
Bu amacın gerçekleştirilmesi yani konkordatonun başarıya ulaşması için borçlunun malvarlığının korunması gerekir. ...nın 295. maddesi de bu amaca hizmet eden bir hüküm içerir. Rehni 3. kişinin vermesi halinde bu rehnin paraya çevrilmesi konkordato talep eden borçlunun pasifine etki etmeyecektir. Bu haliyle 3. kişi tarafından verilen rehnin paraya çevrilmesini konkordato kapsamında engellenmesi kanun koyucunun amaçladığı bir sonuç olarak düşünülemez.
İ....nda bu ve buna benzer maddelerde amaç borçlunun malvarlığını korumak ve bu sayede konkordato projesinin başarıya ulaşmasını sağlamaktır. Alacağı 3. kişi rehni ile teminat altına alınan alacaklı kanundaki sınırlamalara bağlı kalmadan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilecek ve asıl borçlunun konkordato takibinin kabul edilmesi halinde rehinden karşılayamadığı alacak için ../..
konkordatoya tabi olarak talep edebilecektir. Malı satılan 3. kişide rücû alacağını ancak konkordato nisabına dahil edilmesi halinde talep edilebilcektir.
İİK 303. maddesinde “konkordatoya hayır oyu veren alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarının muhafaza eder” hükmünü taşır. Taşınmazını borçlu lehine ipotek veren 3. kişinin borçtan birlikte sorumlu olduğunda tereddüt yoktur. Alacaklının bütün haklarını muhafaza edebilmesi ancak konkordato nisabına dahil edilerek oy kullanmasına bağlanmıştır. Bu alacak rehinli alacak olarak kabul edilerek alacaklıya oy hakkı verilmediği takdirde İİK. 303. maddenin uygulanması mümkün olmayacaktır.
İİK. 298/1 maddesi “komiser görevlendirilmesini mütakip borçlunun mevcudunun bir defterini yapar ve mallarının kıymetini takdir eder” hükmünü taşır. Bu değerlendirme borçlunun malları ile sınırlıdır. 3. kişiye ait malın değeri bu aşamada belirlenmediği için alacaklının rehin dışında ne kadar alacağının kalacağı tesbit edilemeyeceğinden 3. kişi rehniyle temin edilen alacağın tamamının adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi hem alacaklı hem de asıl borçluya rücû edecek alacaklı açısından gerekliliktir. Bu bağlamda taşınmazı satılan 3. kişi nisaba ve sonuç olarak konkordatoya tabi olmadan alacağını tam olarak alma hakkına sahip olacağından bu kabul diğer alacaklıların zararına olabilecektir.
Yukarıda belirtildiği gibi konkordatonun başarıya ulaşması için borçlunun malvarlığının korunması amaçlanmıştır. Gerek 295. maddenin ruhunda ve gerekse 45. madde bağlamında zikredilen rehinli malların borçlunun kendisine ait mallar olduğunun kabulünde zorunluluk vardır.
İİK 307. maddesi rehinli malların ve finansal kiralama konusu malların paraya çevirme ve muhafazasını erteleme hükümleri içermektedir. Hiç süphe yok ki bu madde kapsamında borçlunun konkordato projesi için gerekli olan mallar zikredilmektedir. Kanunun lafzı da bu konuda açıktır. 3. kişi ipoteklerini bu kapsamda kabul etmenin kanunun ruhuna ve konkordatonun amacına uygun olduğundan bahsedilemez.
Tüm bu gerekçeler nazara alındığında 3. kişi ipoteği ile teminat altına alınan alacakların konkordato da adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi konkordato kurumunun işlerliği, alacaklının teminat dışı kalan alacağı, ipotek veren 3. kişinin rücû ilişkisi açısından gereklidir. 7101 sayılı Kanun öncesi Yargıtay uygulamalarının değiştirilmesini, gerektirir kanuni bir düzenlemede bulunmamaktadır.
Bu gerekçeler ışığında alacağı 3. kişi rehniyle temin edilen alacaklının alacağının adi alacak olarak nisaba dahil edilmesi borçlu ve rehin veren 3.kişinin kanunun 303. maddesi çerçevesinde hareket etmesi gerekeceğinden sonucu itibariyle doğru olan kararın gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün gerekçesi değiştirilerek ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden alacaklılar F1 Bankası A.Ş., F2 Bankası T.A.O.,F3 Bankası A.Ş., F4 A.Ş.'den ayrı ayrı alınmasına, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 15.09.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Ücret Garanti Fonu
ÜCRET GARANTİ FONU
Ücret Garanti Fonunun Tanımı
Ücret Garanti Fonu, konkordato ilan edilmesi, aciz vesikası alınması, iflas veya iflasın ertelenmesi nedenleri ile işverenin ödeme güçlüğüne düştüğü hallerde işçilerin 3 aylık ödenmeyen ücret alacaklarını karşılamak amacıyla İşsizlik Sigortası Fonu kapsamında kurulan Fondur.
Ücret Garanti Fonu, işverenlerce işsizlik sigortası primi olarak yapılan ödemelerin yıllık toplamının yüzde birinden oluşmaktadır.
Ücret Garanti Fonuna Başvuru
Ödeme güçlüğüne düşen işverenden ücret alacağı bulunan işçilerin, İŞKUR birimine şahsen başvurmaları gerekmektedir.
Ücret Garanti Fonuna Başvuru İçin Gerekli Belgeler
Ödeme güçlüğüne düşen işverenden ücret alacağı bulunan işçilerin,
1- Ücret Garanti Fonu Talep Dilekçesi
2- İşverenin Ödeme Güçlüğüne Düştüğünü Gösteren Belge;
- İşveren Hakkında Aciz Vesikası Alınması durumunda; İcra Dairesinden alınan Aciz Vesikası veya Aciz Vesikası hükmündeki Haciz Tutanağı,
- İşverenin İflası Durumunda; mahkemece verilen iflas kararı veya iflas kararının ilan edildiğini gösteren belge,
- İşverenin iflasının ertelenmesi durumunda, mahkemece verilen iflasın ertelenmesi kararı veya iflasın ertelenmesinin ilan edildiğini gösteren belge,
- İşveren Hakkında Konkordato İlan Edilmesi durumunda; mahkemece verilen konkordato mühlet kararı veya konkordato mühlet kararının ilan edildiğini gösteren belge,
3- İşçinin ücret alacağını aylar itibariyle gösteren İşçi Alacak Belgesi,
ile İŞKUR birimine şahsen başvurmaları gerekmektedir.
Ücret Garanti Fonu Yararlanma Şartları
İşçilerin ücret garanti fonu ödemelerinden yararlanılabilmesi için;
- Ücret alacağının bulunduğu dönemde hizmet akdine tabi olarak çalışıyor olması,
- İşverenin ödeme güçlüğüne düşmüş olması (konkordato, aciz vesikası, iflas, iflasın ertelenmesi nedenleriyle),
- İşçinin, işverenin ödeme güçlüğüne düşmesinden önceki son bir yıl içinde aynı işyerinde 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu kapsamında en az bir gün çalışmış olması,
- 5 yıllık zaman aşımına uğramamış ödenmeyen ücret alacağının bulunması,
gerekmektedir.
Yazı İş Kur web sitesinden alınmıştır.
Ücret Garanti Fonu Ödeme Miktarı
Ücret garanti fonu kapsamında işçilere, 3 ayı geçmemek üzere işverenden olan temel ücret alacakları kadar ödeme yapılmaktadır. Ücret garanti fonu kapsamında yapılan ödemeler her halükarda sigorta primine esas günlük kazanç üst sınırını (7,5 katı) aşamaz.
Ücret Garanti Fonu Ödemelerinin Yapılması
Başvuru sahipleri İŞKUR’a başvurduktan sonra Kurum gerekli araştırmayı yaparak ibraz edilen belgelerde herhangi bir eksiklik yok ise başvuruyu izleyen ayın sonuna kadar ödemeleri gerçekleştirilir.
İlgililerin ödemeleri, Kuruma bildirilen Banka Hesap numaraları (IBAN) aracılığıyla, Banka Hesap numaraları (IBAN) bulunmaması durumunda ise PTTBank aracılığı ile yapılmaktadır. Kimlik bilgileri ile IBAN numarasının uyuşmadığı veya IBAN numarasının hatalı olduğu durumlarda ödeme İşsizlik Sigortası Fonu emanet hesabına iade edilmektedir. Bu durumda emanet hesaba iade olan tutarlar için Kuruma başvurulması gerekmektedir.
